涉鼠案：基民維權有門路

2009年11月17日 07:32
來源：國際金融報

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宋一欣

日前，深圳證監局在其屬下的基金公司突擊現場檢查中，發現了不少基金經理存在老鼠倉行為，由此，中國證監會將對這些基金經理進行行政處罰，相關事宜已經向社會通報。如果被查處的景順長城基金經理涂強、長城基金經理韓剛和劉海觸犯今年剛修訂的《刑法修正案(七)》的規定，將受到刑事制裁。在這種情況下，基民維權與民事賠償的話題又一次被提了起來。

根據現行法律法規和司法解釋，基金投資者可以通過以下3個手段尋求權益保護。

一是類公司法救濟手段，根據《證券投資基金法》，主要體現為要求召開基金份額持有人大會之訴、要求確認基金份額持有人大會決議無效之訴、要求更換基金管理人或基金托管人之訴、要求轉換基金類型之訴、要求基金清算等，這一類案件實際上是共益權糾紛。

二是類證券法救濟手段，根據《證券投資基金法》、《信托法》、《仲裁法》與基金契約的約定，針對基金管理人、基金托管人在基金銷售、運行、分配等方面存在的應當作為而不作為、應當不作為而作為的情況，要求予以權益救濟或賠償損失，由于基金契約的仲裁條款的約定，這中間既有共益權糾紛，也有私益權糾紛。

三是其他類型的救濟手段。根據《證券投資基金法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》等，基民可以提起因基金契約糾紛引起的仲裁裁決無效之訴，要求基金管理人或基金托管人破產之訴，基金管理人或基金托管人因管理不善提起的各種合同之訴或侵權之訴，這中間既有共益權糾紛，也有私益權糾紛。

在老鼠倉引發的基民訴訟、仲裁案件中，主要表現為個體要求履行合同、或恢復原狀、或損害賠償之訴等，現有的案例有2008年基民因唐建老鼠倉行為向中國國際經濟貿易仲裁委員會要求基金托管人建設銀行履行職責行使基金財產追索權仲裁案，但該案以基民敗訴而告終。

這類案件表面上是基民個體利益的私益權糾紛，實質上是背后基風全體利益的共益權糾紛。因為我國目前設立的所有類型的基金都是契約式基金，是基于信托原理形成的信托關系而建立，并非一般股東投資的委托關系，產生的糾紛是共益權糾紛，而非私益權糾紛，所以，討論基民維權必須在這個語境下進行討論，必須按照《信托法》與《證券投資基金法》的規定辦事。

簡而言之，發生老鼠倉行為后，首先應當由基金管理人追索違法者給全體基民造成損害，將獲得的款項投入基金的資金池中，讓全體基民受益；如果基金管理人不作為，基金托管人應當代位行使職權；如果基金管理人和基金托管人都不行使職權，則應當由某些基民代表全體基民代位行使職權，實施共益權訴訟或仲裁。

從法理上來說，這種歸入權制度，要求基金管理人必須對基金財產構成侵害的第三方行使追償的責任，在基金管理人不作為時，基金托管人代表基金可代位追償，在基金托管人不作為時，則由基金持有人再代位行使歸入權。雖然在《信托法》與《證券投資基金法》中沒有明確規定行使歸入權的主體，但對歸入權倒是有規定。《信托法》第26條規定受托人“利用信托財產為自己謀取利益的，所得利益歸入信托財產”，《證券投資基金法》第90條規定,基金管理人的董事、監事、經理和其他從業人員運用基金財產取得的財產與收益，歸入基金財產。

上述這些規定同《證券法》中關于上市公司高管人員發生短線交易時，公司有權行使歸入權是一致的，也同《公司法》中的股東代表訴訟制度是一致的，即當公司利益受損失時，公司董事會怠于行使職權，符合條件的股東可以代表公司及其股東代表訴訟，其獲得的利益歸入公司，只不過《信托法》與《證券投資基金法》對行使歸入權的主體表達得比較含糊。這也是目前基民訴訟或仲裁不能勝訴并走入誤區的原因，究其根本，一般人都將信托關系當作委托關系，將基民當作股民，將共益權糾紛當作私益權糾紛，將代位行使訴訟權利當作直接行使訴訟權利。

對此，在今后修訂《信托法》與《證券投資基金法》時，應當明確基金財產歸入權的主體，當基金管理人工作人員違反信托義務并給基金持有人造成損失的，基金托管人在基金管理人怠于行使歸入權時，有義務代位行使歸入權，當基金管理人、基金托管人都怠于行使歸入權時，基金持有人可通過民事訴訟或仲裁代為行使歸入權，或可通過民事訴訟強制要求基金管理人、基金托管人履行，并將所獲得的收益放入基金財產的資金池中，歸全體基民所有。

(作者系上海新望聞達律師事務所合伙人)