監管層規范基金從業者行為 如何追究刑責存疑

2009年11月18日 04:09
來源：21世紀經濟報道 作者：于海濤

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于海濤

基金“老鼠倉”監管持續升級。

11月17日，證監會有關部門負責人回答本報記者稱，2007年提出的防控老鼠倉行為的一些措施，目前看來是“管用”的。

他表示，證監會對基金監管的信息系統的數據集中、集合和數據處理能力有很大提高，同時按照職能分工，派出機構在做更多的現場工作，并不斷完善。

至于目前仍在調查過程中的三起老鼠倉，該人士表示，由于各部門有“防火墻”，并不清楚具體進展，但如果最終結果查實確有問題，肯定會根據事實及適用法律追究其相關責任。

我國《刑法修正案(七)》(下稱《刑七》)雖有對“老鼠倉”的規定，但相關司法解釋尚未出臺。也就是說，老鼠倉行為是行為罪還是數額罪，如何界定“情節嚴重”和“情節特別嚴重”，尚存疑問。

監管體系顯效

實際上，近幾年防控并打擊老鼠倉行為一直是監管工作重點之一。

2007年9月，前述有關部門負責人接受《中國政府網》采訪時明確提出，將采用四項措施防范基金老鼠倉行為——提高基金管理公司治理水平；完善基金管理公司內部控制；通過完善交易所監控功能和監督托管人履行共同受托人義務，不斷完善異常交易監控體系，力爭做到對違規行為及時發現、及時制止、及時查處；完善《證券投資基金內幕交易行為認定指引》，以及違反誠信義務的行為指引，與相關部門密切配合，加強對基金從業人員內幕交易以及背信行為的監管力度。

目前來看，上述四方面都在推進。

針對今年頻頻曝出的基金老鼠倉問題，前述負責人明確表示，上述措施還是“管用”的。

“現在做的更進一步，證監會對基金監管的信息系統的數據集中、集合和數據處理能力有很大提高，包括派出機構(職能明確和加強)，(按照)職能分工，證監會機關更多是在進行非現場工作，更多現場工作是由派出機構做，目前在不斷完善。”前述負責人稱。

記者獲悉，《基金管理公司投資管理人員管理指導意見》對相關人員上交手機、監控MSN等通訊設備的規定，此前有部分基金公司并未嚴格執行。

對此，該負責人表示，關于上交手機等方面的規定是基金成立伊始就執行的，現在是重申并強化，如所有人員上班時在前臺要上交手機，并鎖于格子中，所有人電話都進行錄音并保留，“各地證監局在嚴格規范此類行為”。

“特別是最近出現一些現象后，最近各地證監局有一系列研討，對如何明確(如何規范)這些東西都做了很多規定，比如上海推行一些經驗之舉，手機格子放在醒目柜子上，透明的，哪一個格子上有沒有手機，公司老總檢查時一目了然，有助于進一步落實相關政策。”前述負責人說。

如何追究刑責存疑

針對此前深圳證監局通報的三起基金“老鼠倉”，前述負責人表示，“根據深圳局的通報，現在還在調查過程中，結果我還不知道。”

同時他表示，證監會各業務部門以及派出機構之間是有防火墻的，調查過程業務部門不能直接介入，因此并不知道具體進展。

“基金部和深圳局在日常檢查發現的線索，都移送證監會稽查部門，(根據)查審分離(機制)，還有處罰委。”前述負責人表示，證監會將根據調查結果，對事實和適用法律進行判斷，“這幾個人將受什么懲處，現在還不好說”。

目前，對此類違法行為的適用法律是《刑七》，明確將此類行為升至刑事層面，即“情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。”

但《刑七》并未明確如何界定老鼠倉行為的情節嚴重程度，即何為“情節嚴重的”，何為“情節特別嚴重的”。

“如果確定有老鼠倉行為，就肯定要被追究刑事責任的，先有行為，后判斷數額。至于情節嚴重程度，要公安部門來認定。”上海新望聞達律師事務所合伙人宋一欣表示。

實際上，《刑七》出臺后，包括證監會在內的相關部門就在致力推動相關司法解釋的出臺，其中包括對老鼠倉行為及量刑的認定標準、內幕交易和操縱市場行為的認定標準等。

但截至目前，相關司法解釋尚未出臺。因此，即便涂強、韓剛、劉海等三人的老鼠倉行為查實，如何追究其刑事責任及量刑還存在疑問。

根據深圳證監局的通報，三人“涉嫌利用非公開信息買賣股票，涉嫌賬戶金額從數十萬元至數百萬元不等”。宋一欣認為，按此前的《經濟犯罪追溯標準》，如果查實，“肯定要被追究刑事責任的”。

對于投資者是否可以進行民事訴訟索賠損失，宋一欣表示，投資者個人維權進行民事訴訟不太容易實現。

現實案例是，唐建老鼠倉行為曝出后，基民2008年向中國國際經濟貿易仲裁委員會要求基金托管人建設銀行履行職責，行使基金財產追索權進行仲裁，結果以基民敗訴告終。

“比較可行的做法是，首先應當由基金管理人追索違法者給全體基民造成損害，將獲得的款項投入基金的資金池中，讓全體基民受益；如果基金管理人不作為，基金托管人應當代位行使職權；如果基金管理人和基金托管人都不行使職權，則應當由某些基民代表全體基民代位行使職權，實施共益權訴訟或仲裁。”宋一欣說。

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