老鼠倉頻發 該打誰的板子

2009年11月19日 08:22
來源：法制日報

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專家認為五種主體一個也不能少

本報記者 周芬棉

深圳證監局突查轄區基金公司后發現，景順長城基金公司基金經理涂強、長城基金公司基金經理韓剛及劉海，涉嫌利用非公開信息買賣股票。中國證監會今日表態，正著手調查，結論尚未作出。但是，這兩家基金公司卻迅速作出反應，高調聲明：“基金經理建老鼠倉屬于個人所為，與公司沒有關系?！?/p>

基金業頻曝老鼠倉，有網站調查表明，九成以上的人認為不會再信任出現老鼠倉的公司，近六成的人認為自己再不會買基金。老鼠倉引發了整個基金行業的信任危機！

“基金公司這種聲明，令我感到無比驚訝?！被饦I法律專家、北京問天律師事務所律師張遠忠對《法制日報》記者表示，在老鼠倉事件中，基金經理本人、基金公司、基金公司的總經理副總經理、督察長、托管人五類主體都應挨板子，特別是基金公司責任最重。

今天，張遠忠向有關部門遞交《請求證監會責令上投摩根基金管理公司退回違法收取的管理費的公民建議書》。

之所以選擇上投摩根，他解釋說：“唐建是證監會近年來查處的老鼠倉案件第一例，具有標本意義。其次，證監會的處罰決定書明確認定唐建的行為造成了基金財產的損失，基金管理公司具有追償的職責，但發生老鼠倉事件至今已經三年多，上投摩根沒有任何積極行動，相反還一直收管理費，與法不符，置基民利益于不顧?

“老鼠”們還應承擔民事賠償責任

證監會認定，2006年3月，唐建任職上投摩根研究員兼阿爾法基金經理助理，在執行職務活動，向有關基金二級股票池和阿爾法基金推薦買入“新疆眾和”股票的過程中，使用自己控制的“唐金龍”證券賬戶先于買入，為自己及他人非法獲利152.72萬元。2008年4月8日，證監會對唐建作出沒收152.72萬元并罰款50萬元的行政處罰決定。

唐建本人承擔了行政責任，被取消基金從業資格，同時被處沒收非法所得并罰款。因唐建事件發生在刑法修正案對老鼠倉行為追究刑事責任之前，因而逃過刑事責任追究。

然而，專家認為，除了受到行政處罰外，唐建之類的老鼠們還應當承擔侵權損害賠償責任。

基金公司應退還管理費并承擔賠償責任

唐建事件到現在已經三年多，在證監會已經明確認定唐建的行為已經給基金財產造成損失的情況下，上投摩根基金公司仍不作為，沒有行使追償責任

張遠忠認為，根據民法通則規定，企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。

同時，在唐建事件中，基金公司應對自己的管理過失承擔責任。對此，證監會關于《證券投資基金管理公司內部控制指導意見》中有明確的規定。

張遠忠在《建議書》中指出，即便基金公司對老鼠倉事件本身沒有法律責任，也會因沒有積極行使追償權追回基金財產的損失而承擔民事或行政責任。因為，無論是基金法還是基金合同都規定，當基金財產受到損害以后，基金公司應當“代表基金份額持有人利益行使訴訟權利或者實施其他法律行為?！碧平ㄊ录浆F在已經三年多，在證監會已經明確認定唐建的行為已經給基金財產造成損失的情況下，上投摩根基金公司仍不作為，沒有行使追償責任。

就基金公司承擔法律責任一事，記者采訪了某基金公司老總。他說：“基金公司是否因老鼠倉行為承擔責任，要看其是否盡到了內部控制責任?；鸸静]有授權基金經理搞老鼠倉，因此基金經理搞老鼠倉事件造成的后果，基金公司不擔任責任?！?/p>

對此說法，張遠忠認為，一旦基金公司發生老鼠倉事件，基金公司應當自證是否做到了嚴格的內部控制，自證管理無過失。

“為什么在深圳證監局突查的時候，有的基金經理抱著電腦四處躲藏？基金公司為什么不查基金經理的電腦？監管層要求基金經理將其直系親屬、配偶的炒股賬戶、身份證上報，基金公司對這些‘內部人’的炒股情況查過沒有？基金公司內部是否建立了必要的隔離制度？”

張遠忠說：“基金公司在授權基金經理進行職務行為時，一旦基金經理出現不法行為，當管理人無法自證無過失時，就應按民法通則的規定承擔法律責任。”

基于此，張遠忠認為，上投摩根首先應賠償基民損失152.72萬元，這也是唐建非法獲利數額。更為重要的是，依據信托法“受托人違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的，在未恢復信托財產的原狀或者未予賠償前，不得請求給付報酬”的規定，上投摩根應退還管理費，從唐建違法行為被處罰之日起，所收管理費約3億元，應退還該基金。

基金公司直接負責人應承擔行政責任

依據信托法“受托人違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的，在未恢復信托財產的原狀或者未予賠償前，不得請求給付報酬”的規定，上投摩根應退還管理費，從唐建違法行為被處罰之日起，所收管理費約3億元，應退還該基金發生老鼠倉事件的基金公司，不僅公司要承擔責任，其直接負責人也脫不了干系。

據張遠忠介紹，基金公司直接負責人主要承擔行政責任，其依據之一是《證券投資基金管理公司管理辦法》第64條：基金管理公司違反法律、行政法規、中國證監會的規定或者存在較大經營風險的，中國證監會可以責令其整改暫停辦理相關業務；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可以采取監管談話、出具警示函、記錄誠信檔案、暫停履行職務、認定為不適宜擔任相關職務等行政監管措施。這里的直接負責人主要是公司總經理、副總經理和督察長。

依據證券投資基金法第75條，督察長負責監督檢查基金和公司運作的合法合規情況及公司內部風險控制情況。《證券投資基金管理公司督察長管理規定》第7條第2款規定：督察長發現基金和公司運作中有違法違規行為的，應當及時予以制止，重大問題應當報告中國證監會及相關派出機構。第21條規定：督察長應當以應有的職業謹慎、職業敏感和專業素養，及時發現并關注基金及公司運作中存在的問題和風險隱患。因此，如果督察長沒有做到強化內部監察稽核和風險監控，沒有盡責，中國證監會將依法給予其行政處罰或者采取相應行政監管措施。

托管銀行應承擔民事賠償責任并退還管理費

發生老鼠倉事件的基金公司，不僅公司要承擔責任，其直接負責人也脫不了干系。這里的直接負責人主要是公司總經理、副總經理和督察長張遠忠分析說，在基金法律關系中，托管人目前主要是托管銀行。依據證券投資基金法第90條規定，基金管理人、基金托管人給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，依法應承擔賠償責任；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，暫?；蛘呷∠饛臉I資格，并處三萬元以上三十萬元以下罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任?；鸸芾砣恕⒒鹜泄苋擞星翱钚袨椋\用基金財產而取得的財產和收益，歸入基金財產。

依照該法第30條規定，基金托管人發現基金管理人的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定或者違反基金合同約定的，應當拒絕執行，立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監督管理機構報告。

依據信托法第36條，受托人違反信托目的處分信托財產或者違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的，在未恢復信托財產的原狀或者未予賠償前，不得請求給付報酬。依據基金合同規定：基金管理人因違反基金合同造成基金財產損失時，應為基金向基金管理人追償；基金份額持有人對基金管理人、基金托管人、基金份額銷售機構損害其合法權益的行為依法提起訴訟。

具體到上投摩根，唐建老鼠倉行為曝光后，托管銀行不僅應承擔民事賠償責任，同時要將收取的管理費退還該基金。

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