從老鼠倉(cāng)看證券犯罪認(rèn)定難
北京市東城區(qū)檢察院 李小萌
最近在監(jiān)管部門組織的一次例行檢查中，涂強(qiáng)、韓剛、劉海三名基金經(jīng)理的“老鼠倉(cāng)”現(xiàn)形。該案目前仍在深圳證監(jiān)局的調(diào)查之中，尚未移送司法機(jī)關(guān)，但媒體就“基金經(jīng)理刑法適用第一案”已大加炒作，細(xì)究其行文仍有概念混淆。
“老鼠倉(cāng)”相關(guān)罪名應(yīng)是利用未公開信息交易罪
以2009年11月12日《南方周末》刊登的《深圳突掀證監(jiān)風(fēng)暴 三基金“碩鼠”現(xiàn)場(chǎng)被捉》為例，其中寫道：“刑法修正案(七)對(duì)老鼠倉(cāng)行為進(jìn)行了刑事規(guī)定：只有趕在有關(guān)聯(lián)的基金建倉(cāng)之前買入，趕在有關(guān)聯(lián)的基金之前賣出，才算是老鼠倉(cāng)。而一旦涂強(qiáng)等人的罪名成立，基金經(jīng)理做老鼠倉(cāng)將第一次面臨刑事處罰。”
這是錯(cuò)誤的。刑法修正案(七)沒有對(duì)“老鼠倉(cāng)”進(jìn)行過定義，與之相關(guān)的罪名應(yīng)是“利用未公開信息交易罪”，且該罪也沒有對(duì)行為模式做如上的苛刻要求，其核心是特殊主體的從業(yè)人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的未公開信息交易或明示、暗示他人交易，情節(jié)嚴(yán)重的。
本案中主體身份符合，基金資產(chǎn)與操作賬戶里各種股票的交割清單，可清晰顯示是否利用了未公開信息，也許明示、暗示他人交易在證明難度上確實(shí)不小，但三名基金經(jīng)理在交易過程中被抓現(xiàn)行也是無疑，僅在情節(jié)嚴(yán)重方面，并沒有相應(yīng)司法解釋予以明確。
但這并不能成為拒絕適用的理由，目前可參照最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》中內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)予以把握。
專業(yè)性強(qiáng)、判斷主觀明知難致使證?環(huán)缸鍶隙?/strong>
由本案引申來看，司法實(shí)踐中證?環(huán)缸鍶隙咽鞘率擔(dān)溧笥詼嚳矯嬖潁?/p>
首先，這是一項(xiàng)專業(yè)性非常強(qiáng)的工作，偵查機(jī)關(guān)會(huì)比較依賴行業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)的線索移送。而監(jiān)管機(jī)關(guān)會(huì)受到兩方面制約，一是技術(shù)手段，但從已查實(shí)的案例中看，基金經(jīng)理操作父親、妻子的股票賬戶頗為常見，而現(xiàn)有的管理及技術(shù)手段是完全可以做到日常監(jiān)控的；二是監(jiān)管動(dòng)力，法制日?qǐng)?bào)2009年8月份發(fā)表文章統(tǒng)計(jì)，“有28位基金公司高管有著證監(jiān)會(huì)工作背景”，面對(duì)未來東家的監(jiān)管心態(tài)必然發(fā)生變化，可喜的是近日出臺(tái)的《中國(guó)證監(jiān)會(huì)工作人員行為準(zhǔn)則》，規(guī)定證監(jiān)會(huì)領(lǐng)導(dǎo)人員離職需要在三年“冷凍期”滿后，方能在監(jiān)管對(duì)象中任職，但其執(zhí)行力度尚待觀察。
其次，在司法判斷被告主觀明知方面存在困難。上周五香港歷史上涉資最多的證券市場(chǎng)操縱案定罪。法官認(rèn)為4名被告均是經(jīng)驗(yàn)豐富的投資者，卻動(dòng)用高達(dá)20多名股票經(jīng)紀(jì)人處理有關(guān)買賣，不僅大大增加交易費(fèi)用，而且造成交易延誤，并非理性投資者所為，而被告在過往市場(chǎng)操作中卻顯得頗有經(jīng)驗(yàn)，因此裁定被告合作串謀拉高泛海酒店股價(jià)40億港元。同樣的事實(shí)，我們的法官是否能夠做出同樣的結(jié)論，值得進(jìn)一步探討，也許在證券類犯罪審判中，建立更能夠保護(hù)公眾利益的證據(jù)規(guī)則，是破解證券犯罪被虛置的良方。
嚴(yán)刑峻法是健康資本市場(chǎng)的底線仰仗，但如果規(guī)范資本市場(chǎng)的刑法只成為相關(guān)學(xué)者的知識(shí)，而被資本市場(chǎng)從業(yè)者、參與者無視，被大眾遺忘，結(jié)果必定是底線喪失。 
[責(zé)任編輯：wangdan]
標(biāo)簽：老鼠倉(cāng) 犯罪認(rèn)定 基金建倉(cāng)
相關(guān)專題：證監(jiān)會(huì)嚴(yán)打基金老鼠倉(cāng)
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