從老鼠倉看證券犯罪認定難
北京市東城區檢察院 李小萌
最近在監管部門組織的一次例行檢查中，涂強、韓剛、劉海三名基金經理的“老鼠倉”現形。該案目前仍在深圳證監局的調查之中，尚未移送司法機關，但媒體就“基金經理刑法適用第一案”已大加炒作，細究其行文仍有概念混淆。
“老鼠倉”相關罪名應是利用未公開信息交易罪
以2009年11月12日《南方周末》刊登的《深圳突掀證監風暴 三基金“碩鼠”現場被捉》為例，其中寫道：“刑法修正案(七)對老鼠倉行為進行了刑事規定：只有趕在有關聯的基金建倉之前買入，趕在有關聯的基金之前賣出，才算是老鼠倉。而一旦涂強等人的罪名成立，基金經理做老鼠倉將第一次面臨刑事處罰。”
這是錯誤的。刑法修正案(七)沒有對“老鼠倉”進行過定義，與之相關的罪名應是“利用未公開信息交易罪”，且該罪也沒有對行為模式做如上的苛刻要求，其核心是特殊主體的從業人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的未公開信息交易或明示、暗示他人交易，情節嚴重的。
本案中主體身份符合，基金資產與操作賬戶里各種股票的交割清單，可清晰顯示是否利用了未公開信息，也許明示、暗示他人交易在證明難度上確實不小，但三名基金經理在交易過程中被抓現行也是無疑，僅在情節嚴重方面，并沒有相應司法解釋予以明確。
但這并不能成為拒絕適用的理由，目前可參照最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的補充規定》中內幕交易、泄露內幕信息罪的追訴標準予以把握。
專業性強、判斷主觀明知難致使證?環缸鍶隙?/strong>
由本案引申來看，司法實踐中證?環缸鍶隙咽鞘率擔溧笥詼嚳矯嬖潁?/p>
首先，這是一項專業性非常強的工作，偵查機關會比較依賴行業監管機關的線索移送。而監管機關會受到兩方面制約，一是技術手段，但從已查實的案例中看，基金經理操作父親、妻子的股票賬戶頗為常見，而現有的管理及技術手段是完全可以做到日常監控的；二是監管動力，法制日報2009年8月份發表文章統計，“有28位基金公司高管有著證監會工作背景”，面對未來東家的監管心態必然發生變化，可喜的是近日出臺的《中國證監會工作人員行為準則》，規定證監會領導人員離職需要在三年“冷凍期”滿后，方能在監管對象中任職，但其執行力度尚待觀察。
其次，在司法判斷被告主觀明知方面存在困難。上周五香港歷史上涉資最多的證券市場操縱案定罪。法官認為4名被告均是經驗豐富的投資者，卻動用高達20多名股票經紀人處理有關買賣，不僅大大增加交易費用，而且造成交易延誤，并非理性投資者所為，而被告在過往市場操作中卻顯得頗有經驗，因此裁定被告合作串謀拉高泛海酒店股價40億港元。同樣的事實，我們的法官是否能夠做出同樣的結論，值得進一步探討，也許在證券類犯罪審判中，建立更能夠保護公眾利益的證據規則，是破解證券犯罪被虛置的良方。
嚴刑峻法是健康資本市場的底線仰仗，但如果規范資本市場的刑法只成為相關學者的知識，而被資本市場從業者、參與者無視，被大眾遺忘，結果必定是底線喪失。 
[責任編輯：wangdan]
標簽：老鼠倉 犯罪認定 基金建倉
相關專題：證監會嚴打基金老鼠倉
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