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從老鼠倉看證券犯罪認定難

2009年11月19日 10:16
來源:北京日報 作者:李小萌

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北京市東城區檢察院 李小萌

最近在監管部門組織的一次例行檢查中,涂強、韓剛、劉海三名基金經理的“老鼠倉”現形。該案目前仍在深圳證監局的調查之中,尚未移送司法機關,但媒體就“基金經理刑法適用第一案”已大加炒作,細究其行文仍有概念混淆。

“老鼠倉”相關罪名應是利用未公開信息交易罪

以2009年11月12日《南方周末》刊登的《深圳突掀證監風暴 三基金“碩鼠”現場被捉》為例,其中寫道:“刑法修正案(七)對老鼠倉行為進行了刑事規定:只有趕在有關聯的基金建倉之前買入,趕在有關聯的基金之前賣出,才算是老鼠倉。而一旦涂強等人的罪名成立,基金經理做老鼠倉將第一次面臨刑事處罰。”

這是錯誤的。刑法修正案(七)沒有對“老鼠倉”進行過定義,與之相關的罪名應是“利用未公開信息交易罪”,且該罪也沒有對行為模式做如上的苛刻要求,其核心是特殊主體的從業人員,利用因職務便利獲取的內幕信息以外的未公開信息交易或明示、暗示他人交易,情節嚴重的。

本案中主體身份符合,基金資產與操作賬戶里各種股票的交割清單,可清晰顯示是否利用了未公開信息,也許明示、暗示他人交易在證明難度上確實不小,但三名基金經理在交易過程中被抓現行也是無疑,僅在情節嚴重方面,并沒有相應司法解釋予以明確。

但這并不能成為拒絕適用的理由,目前可參照最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的補充規定》中內幕交易、泄露內幕信息罪的追訴標準予以把握。

專業性強、判斷主觀明知難致使證?環缸鍶隙?/strong>

由本案引申來看,司法實踐中證?環缸鍶隙咽鞘率擔溧笥詼嚳矯嬖潁?/p>

首先,這是一項專業性非常強的工作,偵查機關會比較依賴行業監管機關的線索移送。而監管機關會受到兩方面制約,一是技術手段,但從已查實的案例中看,基金經理操作父親、妻子的股票賬戶頗為常見,而現有的管理及技術手段是完全可以做到日常監控的;二是監管動力,法制日報2009年8月份發表文章統計,“有28位基金公司高管有著證監會工作背景”,面對未來東家的監管心態必然發生變化,可喜的是近日出臺的《中國證監會工作人員行為準則》,規定證監會領導人員離職需要在三年“冷凍期”滿后,方能在監管對象中任職,但其執行力度尚待觀察。

其次,在司法判斷被告主觀明知方面存在困難。上周五香港歷史上涉資最多的證券市場操縱案定罪。法官認為4名被告均是經驗豐富的投資者,卻動用高達20多名股票經紀人處理有關買賣,不僅大大增加交易費用,而且造成交易延誤,并非理性投資者所為,而被告在過往市場操作中卻顯得頗有經驗,因此裁定被告合作串謀拉高泛海酒店股價40億港元。同樣的事實,我們的法官是否能夠做出同樣的結論,值得進一步探討,也許在證券類犯罪審判中,建立更能夠保護公眾利益的證據規則,是破解證券犯罪被虛置的良方。

嚴刑峻法是健康資本市場的底線仰仗,但如果規范資本市場的刑法只成為相關學者的知識,而被資本市場從業者、參與者無視,被大眾遺忘,結果必定是底線喪失。

調查

基金經理涉嫌老鼠倉事件調查

1.您認為老鼠倉事件是否僅僅是個人行為:
  是,完全屬于個人職業操守問題
  不是,暴露相關公司機制不完善
  不確定
2.您認為涉案其中的基金公司應該(多選):
  及時披露相關信息
  向投資者鄭重道歉
  賠償投資者損失
  健全完善內部機制
  加強內部風控管理
  接受整改和處罰
  其他
3.投資者利益受到損害,誰應對此負責(多選):
  自認倒霉
  涉案人員
  基金公司
  監管機構
  其他
[責任編輯:wangdan] 標簽:老鼠倉 犯罪認定 基金建倉 
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