基金鼠害：到底由誰給基民一個說法

2009年11月30日 04:35
來源：第一財經日報

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基金公司是否有民事責任，如何界定損失與賠償方式等都存在爭議

程亮亮

“老鼠倉”給基金財產和基民利益帶來的損失毋庸置疑，但是基金公司是否應承擔民事賠償責任卻遇到很大爭議。一位維權律師通過媒體將矛頭指向基金公司，而另一方面相關的基金公司卻集體沉默，甚至沒有任何一家爆出過丑聞的基金公司向基金持有人作出公開道歉。這種尷尬的局面無益于市場的長遠發展。

與杭蕭鋼構事件一樣，基金“老鼠倉”也對證券市場的公平公正造成了惡劣影響。但是杭蕭鋼構事件中虛假陳述行為的主體顯然是上市公司，這也就提供了此后民事訴訟的基礎。相比之下， “老鼠倉”事件中，基金公司是否也是侵權主體，或者是否負有違約責任，則并不那么清晰。對此，有關各方應該保持暢通的交流管道，以建設性的態度對待各種利益主張，并最終推動法律和制度沿革的進步。

因“基金維權”而進入媒體視野的北京問天律師事務所張遠忠律師近期再次成為焦點。他已寄出建議書，請求證監會責令上投摩根退回自唐建“老鼠倉”事件被處罰以來收取的3億元管理費用。然而此事卻一直沒有任何進展，各方對于基金公司是否有民事責任，如何界定損失與賠償方式等都存在爭議。CBN記者就此采訪了多位法律界和基金界人士，其中包括張遠忠本人，以及在相關立法方面的權威人士。

基金公司內控失效是否應擔責？

當公司旗下的基金經理利用職務之便，通過“老鼠倉”來為自己謀取利潤，基金管理公司是否應該承擔責任，各方就這個問題似乎都沒有獲得共識。

張遠忠在接受記者采訪時表示，基金管理公司應該承擔責任，公司的管理過錯為主要原因。根據相關法律規定，公司職員利用職務違法操作，責任應該由法人承擔。除可能受到行政處罰之外，民事責任是不能免除的。

擔任過我國資本市場三部最重要的法律《證券法》、《信托法》以及《證券投資基金法》起草工作組組長的王連洲先生在接受CBN記者采訪時也表示，基金管理公司旗下的基金經理在任職期間出現“老鼠倉”行為，基金管理公司的確應該承擔一定的責任。“這就好比某地發生嚴重礦難的時候，當地的政府領導人員都會被追究責任，受到一定處罰一樣。” 王連洲稱，基金管理公司的主要責任，體現在公司內部風險控制機制不健全、不完善上，體現在對公司內部職員職業操守教育的空泛上。

但是，國浩律師事務所宣偉華律師則認為，唐建和其他“老鼠倉”事件中的違法行為人一樣，其偷偷摸摸的“老鼠行為”，無論是基金管理人，還是基金托管人，既未事先授權或事后追認其實施該等行為，也不與其存在共同的故意或過錯，完全是其個人行為。基金管理人對員工管理上可能的疏忽并不會直接導致基金財產損失的發生。因此，就這類事件而言，基金信托受益權的侵害人只有一個，這就是直接實施侵權行為的責任人。

對此，張遠忠認為，當基金管理公司出現“老鼠倉”事件之時，首先應該推定基金管理公司管理過錯應該承擔責任。而如果基金管理公司要證明自己沒錯，就要舉反證，證明公司在管理、風險控制方面的盡職盡責。

王連洲則認為，“這就如同礦難問責一樣，很難去明確地量化公司責任的大小”。“所以，我個人認為基金管理公司應該加強內部風控機制的建設和監管。而廣大投資者也應該用一種更為平常的心態來看待這個問題，畢竟在當前誠信缺失的大環境里面，很難要求基金管理公司的每一個職員都能夠模范遵守職業道德，將責任簡單地推向基金管理公司也不一定合適。”王連洲表示。

損失與賠償的界定困境

假設基金管理公司的確應該承擔責任，就不得不談到賠償的問題。但是“老鼠倉”行為給廣大基金持有人到底帶來了多大損失，而認定之后的賠償到底又該如何確定？

張遠忠認為，首先可以確定的是“老鼠倉”構成了對基金持有者的侵權行為。“當侵權行為造成損失，而原告又無法證明其到底損失有多少之時，可以參考被告方通過侵權行為違法所得認定損失。”張遠忠稱，唐建因“老鼠倉”所得非法收入152萬元應該沖入其管理的基金財產中，返還給基金持有者。而基金公司在不履行“追償”職責以及因此造成基金財產損失的情況下仍然對受到損害的阿爾法基金收取管理費，嚴重違反了我國《信托法》等法律的規定，所以應該返還管理費用。

但是在宣偉華看來，唐建的“老鼠倉”行為所得，既不是利用基金財產獲得收益，因而不屬于應當依法歸入基金財產的范疇，也不屬于應當依法沒收上繳國庫的范疇(盡管目前《基金法》沒有將“老鼠倉”行為的違法所得歸于“依法沒收”的范疇，但這正是《基金法》應該補充的一個內容)。更重要的是，唐建違法所得的152萬元，也不等同于基金財產因其侵權行為所受到的損失。

基于相同的法律原理，上投摩根對阿爾法基金收取的管理費，既不是利用阿爾法基金財產獲得的收益，故不屬于依法應當歸入基金財產的范疇；也不屬于違法管理行為，故不屬于依法應當沒收上繳國庫的范疇。張遠忠對《信托法》第36條的理解不僅是片面的，更是錯誤的。

在賠償問題上，王連洲同樣表示很難量化，基金管理公司只是間接地承擔部分責任，如何界定并沒有法律上的依據。

好買基金研究中心研究總監樂嘉慶在接受記者采訪時也表示，讓基金管理公司退還管理費從目前的法律框架中是找不到依據的，所以這個可能性很小。而對于整個事件，樂嘉慶認為應該將所有動作的目標指向促進基金管理公司在內控方面更為嚴格，更為全面，更為有效。

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