天則研究所：《反壟斷法》緣何難以執行

2010年12月01日 15:30
來源：《中國改革》

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中國《反壟斷法》的權力配置和行使方式，并不是法律式的，而更多是行政的或者政治的執行方式，更多地將反壟斷作為一種規制政策而不是經濟法，最終造成了《反壟斷法》執行效果不佳

天則經濟研究所

被譽為“經濟憲法”的《反壟斷法》，于2008年8月1日實施，但頒行兩年間卻受到難以執行的爭議。由于其受制于更強的公共政策乃至政治決策的影響，從“紙面上的法”到難行動中的法”之間的脫節更是有過之而無不及。例如媒體在《反壟斷法》實施一年時的盤點，“沒有一起成功的、依據該法維護消費者利益的案例”。有消費者以《反壟斷法》為武器，向石油電力價格、電信資費、火車票價格、火車票退票手續費、機場建設費等事涉壟斷的定價、規定發難，卻屢遭敗績。

實際上，這是從《反壟斷法》在法院系統內執行的視角做出的批評，而作為《反壟斷法》的行政執法主體的工商局系統和商務部，其實在2009年共查處公用企業和其他依法具有獨占地位的經營者限制競爭以及濫用行政權力排除、限制競爭案件648件；商務部則共受理了140多件并購審查案例。

毫無疑問，執行狀況不如人意并且主要案件幾乎都由行政執法主體完成，使得《反壟斷法》被推上了社會評論的風頭浪尖，那么這種狀況究竟是如何造成的？這需要回到《反壟斷法》立法模式與實踐中的行政邏輯的分析之中。

誰來執法？

《反壟斷法》的執行可以動用公共和私人兩種資源，由此形成公共執行(public enforcement)和私人執行(private enforcement)兩種執行方式。公共執行是指反壟斷主管機關以公共利益代表者的身份通過行使公權力來執行《反壟斷法》；私人執行則是指那些自身利益受到反競爭行為影響的法人或自然人通過向法院提起民事訴訟或通過仲裁等方式來執行《反壟斷法》

私人執行與公共執行并列的模式在國際上廣為采用，一般認為美國即是采用了反壟斷執行的二元執行體制。如果從單純的案件數量上來衡量的話，其私人執行比公共執行更為重要。歐盟競爭法的執行體制也正從集中的、管制者處于支配地位的體制(即一元執行體制)向分權的、私人執行體制(即二元執行體制)轉變。

中國《反壟斷法》制定期間主要學習的是歐盟模式，采用了歐盟的行政主導的執法模式，因此在設計時“重行政、輕司法”。其執行架構可以描述為兩個系統分別執行，即行政執法與司法訴訟。

行政執法包括雙重架構：國務院反壟斷委員會作為組織、協調、指導機構，協調反壟斷行政執法工作；《反壟斷法》授權國務院規定具體的反壟斷執法機構。根據國務院規定，應由國家工商行政管理總局、國家發展和改革委員會、商務部三部門按職責分工負責反壟斷行政執法工作；國務院反壟斷委員會負責有關協調工作。

按照國務院三定方案，國家工商行政管理總局負責：除價格卡特爾(即價格壟斷協議)的大部分壟斷協議的禁止和查處工作，除價格壟斷行為之外的大部分濫用市場支配地位行為的禁止和查處工作，濫用行政權力排除限制競爭行為的有關執法工作；

國家發展與改革委員會負責：依法查處價格違法行為和價格壟斷行為；商務部負責：依法對經營者集中行為進行反壟斷審查，指導企業在國外的反壟斷應訴工作，開展多、雙邊競爭政策交流與合作。

不過，國家發展和改革委員會與國家工商行政管理總局的分工尚不明晰。比如，價格卡特爾，即價格壟斷協議，即是毫無爭議的價格壟斷行為?？墒牵徽斮v賣，即無正當理由以低于成本價格銷售產品，其行為本身涉及價格，是否屬于價格壟斷行為？在《反壟斷法》頒布實施之前，它是被列入不正當競爭行為的。再如，串通投標，涉及抬高標價和壓低標價及投標者和招標者相互勾結問題，是壟斷協議的一種，但其是否屬于價格壟斷行為呢？根據《反不正當競爭法》的規定，應屬于工商行政管理部門規制的范圍。

而司法訴訟則主要分為兩類：一類是具有利害關系的當事人提起的反壟斷民事訴訟，另一類屬于對上述機構的行政訴訟。可見，《反壟斷法》的執行如同我國眾多的市場監管法一樣，采取了民事訴訟的法院訴訟與行政執法并行，而行政執法則采用了三家并立，反壟斷委員會居中協調的模式。

但是，目前的《反壟斷法》立法機關和學者關心的重點主要是公共執行問題，而對于私人執行問題僅涉及損害賠償一個條款，操作性不強，力度不夠，同時相關理論研究還沒有展開。

如何執法

雖然，私人執行和公共執行的優劣在理論界尚沒有完全的定論，但是至少從立法模式方面說明，由于我國《反壟斷法》在設計時“重行政、輕司法”的立法模式造成了《反壟斷法》司法訴訟較少，而主要依靠行政執行的境況。

而《反壟斷法》執行狀況為社會普遍不滿意的原因，不能僅僅認為只源于這一立法模式——如果廣泛由行政執行的《反壟斷法》能夠得到一個很好的社會效果，那么國外都更多采用私人執行并不能成為一個很好的理由。

行政執法之所以被社會媒體所忽視，就在于其與一般理解的審案具有的理性化程度不同。司法訴訟過程更多被認為是一個當事人雙方通過訴諸法律、理性辯論，而法院在雙方辯論的基礎上，運用法律解釋方法與法律思維將其判決理性化的過程。但是行政執法中，行政機關既是原告也是審判人員，并且更多是積極主動地參與到整個案件之中，因此可能缺乏一個理性化的過程，即因為其自由裁量權而“破壞了公正”。對這種自由裁量的限制方法，可以分為兩類：自身的理性，即無論是規則、原則還是程序控制；外部理性，即主要是通過司法審查，將法院的理性傳遞給行政機關。但是可以看到的是，目前在《反壟斷法》行政執法中，無論是自身理性化還是外部理性化所做的努力都并不讓人滿意。

在反壟斷執法的自身理性化過程中，決定匯源并購案的商務部無疑為此提供了一個樣本。從匯源并購案中的商務部行為可以分析到，對某個公司的行為帶有主觀猜測性的裁決，使得《反壟斷法》的實施帶有更多的“政治”的和“行政”的色彩，而遠離“法律”應有的理性。

在自身理性化失敗的情況下，司法審查或者說行政訴訟就是《反壟斷法》執法的關鍵了。問題是由哪一級法院對原告向國家執法機構提起行政訴訟的案件進行司法審理。因為中國沒有中央法院系統，根據行政訴訟法屬地管轄的規定，過去一直是北京市高、中級法院承擔著國務院部委涉訴行政案件的審理工作。也就是說，類似的問題，以往的做法是由北京市中級法院為一審法院，北京市高級法院為二審法院。但是，由地方法院審理中央政府為被告案件的依據何在？

更重要的問題在于，這種行政訴訟是否能夠完成《反壟斷法》執行執法的理性化。在中國行政訴訟之中，法院經過審理可以做出的判決主要是程序性的，即主要是對行政授權過程本身的審查，而對于行政行為的實質內容，卻怠于審理。

這一方面是由于法院在審理過程中，最終的選擇往往是判決撤銷或者部分撤銷并判決被告重新做出具體行政行為，而只有在“顯失公正”的情況下，才可以判決變更。其次，在體制下，行政力量遠大于法院，法院出于自保心態也不愿意介入到具體行為的審理之中，尤其如在《反壟斷法》執法的行政訴訟之中，以地方法院對中央部委的行政行為進行司法審查更為困難。

這樣，行政訴訟中過去存在的趨向于形式化的問題，可能更加強烈地表現在反壟斷行政訴訟之中。只進行程序審查，而回避實體審查，自然無法給予反壟斷行政執法相應的理性化?！斗磯艛喾ā返膱谭ㄔ谖覈愃朴谛姓Q定或者政治決定，自然影響到了反壟斷的實施。

政策還是法律？

那么《反壟斷法》究竟應當如何執行呢？這關系到《反壟斷法》究竟應該是一種規制政策還是一部經濟法律的定位。

就中國的《反壟斷法》執法而言，從執法分工來看，限制性競爭行為似乎是工商行政管理部門的“權限”，或者說其更加熟悉和擅長的領域，甚至發改委對價格行為的判斷也可以歸屬于反壟斷行為調查，而商務部在《反壟斷法》的知識儲備、習慣和思維上更多地受制于對產業和市場的分析，這可能和其早年從事反傾銷調查的經驗有關。這種三元分工則導致了這些機關在知識儲備、執法習慣和經驗上的不同。

從救濟途徑而言，如果是作為一個法律執行模式，那么控告人和審理人并不應當是同一個。而事實上，證據調查、事實認定、裁量判斷，在目前的執法模式中，都由一個行政機關負責。盡管《反壟斷法》規定針對反壟斷行政決定可以進行復議，可以提起行政訴訟。單行政訴訟也并不涉及到具體的實體裁量。這和英美法系國家乃至歐盟由獨立法院完全審查的方式不同。

此外，有些問題在中國模式下的《反壟斷法》中國表現得更為突出，加劇了《反壟斷法》執行的行政色彩。《反壟斷法》之所以是法，而不是簡單地行政規制，首先應當符合法律論證和推理的信息公開原則；其次，作為法律應當“防患于未然”“懲前而毖后”，裁決應當提供給其他企業或者公司以指導；再次，法律的最基本原則應當是“相同情形相同調整”。換言之，經濟法中所強調的專業性，才是一個法律實施機關應有的職業品格。因此，可以看出中國《反壟斷法》的權力配置和行使方式中所表現出來的特征，并不是一個法律式的，而更多是行政的或者政治的執行方式，更多地將反壟斷作為一種規制政策而不是經濟法，最終造成了目前《反壟斷法》被認為執行效果不佳。

目前關鍵在于如何還原《反壟斷法》的法律性質，增強執法機關的理性化程度，增強其專業性，完成由傳統行政主體向獨立的第三方機構的轉變。