建行否認期權財務顧問協議是霸王條款可能被判無效

2011年08月13日 10:52
來源：中國經營報作者：龐華瑋

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此前，媒體報道稱新星化工冶金材料(深圳)有限公司(以下簡稱“新星化工冶)向建行深圳分行申請貸款，新星化工與建行深圳中心區支行簽署了4個合同：除了流動資金借款協議外，雙方還簽訂了財務顧問協議、賬戶管理協議、期權財務顧問協議。其中，賬戶管理協議、財務顧問協議兩份合同涉及向建行多交貸款利息之外的97.2萬元。

“這類協議在銀行貸款中很常見，”一位銀行業人士坦言，“這是銀行中間收入的重要來源?！?

盡管這類協議被指是“霸王條款”，但大多數貸款人就如新星化工董事長陳學敏在接受媒體采訪時所說，當時為了能貸款，這兩份協議的細節他清楚，但無法追究。

除了以上兩份合同外，雙方爭論焦點在于“期權財務顧問協議”，建行或將對上市在即的新星化工擁有3%比例期權，涉及到新星化工2688.82萬元股權利益。

新星化工3%的期權是什么概念？《中國經營報》記者從深圳工商局獲知，2010年，新星化工完成了一次增資，7000萬元共計增資新星化工7%股權，目前，這次增資活動已經完成了驗資，也就是說7000萬元對應新星化工7%股權在2010年已經成為新星化工的公允價值。

以此計算，這次事件中，3%股權對應的價值在2010年為3000萬元，而據新星化工財務總監盧現友表示，目前公司已經啟動IPO事項?？梢灶A見，在今后的兩年內，由于新星化工的IPO，這3%股權將獲得更高比例的溢價。

“上市前融資活動中，像新星化工這樣的擁有自有優質礦產并成為全球鋁鈦硼行業龍頭的企業，獲得數倍甚至十倍以上溢價是完全沒有問題的。如果在創業板或者中小板上市，資本市場能夠給予的市盈率會在40倍左右，這就意味著，3%的股權市值可能高達10億元以上。”某券商投行人士認為。

新星化工的反悔被銀行業內人士認為違反契約精神。一家城商行對公業務部的總經理在接受記者采訪時指出，企業與銀行簽訂這種“城下之盟”，其實是“周瑜打黃蓋，一個愿打，一個愿挨”。企業在急需擴張時，為了取得關鍵性的融資，即使出讓部分股權也是合理且經濟的，更何況僅僅是期權?！艾F在的問題是企業一旦渡過難關，就不想履行協議。”該總經理如是說。

深圳建行在對外聲明說，這項期權“協議條款均經過合法合規審查，不存在霸王條款，也從未提及貸款，與貸款合同無關聯關系”

一位知情人士告訴記者，關鍵的問題是“期權財務顧問協議”的簽署方只有建行與新星化工及其公司董事長，并沒有第三方投資機構。

根據《商業銀行法》第四十三條規定，“商業銀行不得向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業投資。

“從法理上來說，銀行與企業簽訂的期權財務顧問協議從一開始就是無效的，得不到法律支持。銀行為規避商業銀行不能直接投資，指定第三方投資機構來持有期權和行權，這涉嫌以合同掩蓋非法目的，期權財務顧問協議被判無效的可能性很大。” 一位某廣東律師事務所的律師在接受記者采訪時說。

針對備受指責的期權業務，近日深圳建行的聲明指出：“深圳同業也已先于該行推出該類業務。

深圳建行的最新數據，截止到今年7月，建行深圳分行發放深圳市總商會創立的“互保池項目”中的互保金貸款99戶，其中與該行簽署了期權財務顧問協議的14戶。

8月10日，記者就“銀行指定第三方持有企業期權是否合法”采訪深圳建行，深圳建行拒絕回答：“目前仲裁正在審理中，我行不想再讓事情擴大、發酵?！?