綠大地被判欺詐發行股票罪刑判過輕就是縱容欺詐行為

2011年12月10日 03:37
來源：證券時報作者：許峰

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近日，因在招股說明書中虛增收入近3億元等重大虛假內容，綠大地被判構成欺詐發行股票罪，處罰金400萬元。前董事長何學葵等因系直接負責的主管人員，被判處有期徒刑3年、緩刑4年等刑罰。至此，綠大地欺詐發行之事在刑事方面算是有了一個說法。

我國刑法對于欺詐發行股票罪的規定在第一百六十條。對照該條，判決對綠大地處罰金400萬元，僅僅是稍微超過募集資金數額1%罰金最下限，遠離5%上限。可見法院認為，綠大地及何學葵等主觀惡性和社會危害性都不夠大。對于何學葵等5位前高管均宣告緩刑，更是明確告知公眾何學葵等高管犯罪情節較輕。因刑法對于宣告緩刑，需要同時滿足犯罪情節較輕、有悔罪表現等多項條件，從判決結果可推知法院對于綠大地等欺詐發行罪的態度。

一般認為，對于同一違法行為，刑事處罰應該是最嚴厲的處罰。通過刑事處罰可有效打擊和預防犯罪，對于維護社會秩序和人民財產權益具有重要作用。但在綠大地及何學葵等欺詐發行股票罪案中，刑事處罰的嚴厲性沒有得到體現。對于應該嚴厲懲罰的犯罪，判決輕重雖然在法官自由裁量權限之內，符合法律規定，但會釋放出一個信號，即司法和證券市場對于證券違法犯罪行為輕重的普遍理解存在錯位，判決過輕會在無意之中縱容犯罪。筆者認為，在資本市場發展初期造假猖獗的時候，應該用重典，以維護整個資本市場的發展及保護好中小投資者的合法權益。

當然，對于只對綠大地處罰金，未對何學葵等處以罰金刑，并非僅是法院裁判的問題。此時相比證券法，刑法就顯得不夠周全。刑法中欺詐發行股票罪，主要是單位犯罪。何學葵等因系責任人而擔刑責，故無罰金刑。刑法第一百六十條第一款對于自然人獨立構成欺詐發行股票罪，應主要是指股份公司發起設立過程中，作為自然人的發起人制作虛假招股說明書而構成犯罪。綠大地是已經設立好的股份公司，以單位犯罪定罪并無不妥。從國內既有判例看，早年的紅光實業、山東巨力等欺詐發行股票罪中亦以單位犯罪判決。

證券法第一百八十九條規定了發行人欺詐發行的法律責任，同時規定對發行人的控股股東、實際控制人指使從事欺詐發行違法行為，依照欺詐發行處罰。證券法將欺詐發行承擔責任的主體明確擴大到了控股股東和實際控制人，此規定更加符合資本市場實際情況，也更符合綠大地欺詐發行案的實際情況。控股股東和實際控制人策劃發行人的欺詐發行，應否承擔刑責，應該重視。

筆者看來，雖然沒有對何學葵等處以刑事罰金，但行政罰款可能不可避免。如上所述，何學葵是綠大地欺詐發行時的控股股東和實際控制人，從公司公告的刑事判決信息看，何學葵親自策劃了綠大地的欺詐發行，說其“指使”應不為過。如果查實，則證監會仍可能對其處以最高約1700萬元罰款的行政處罰。在當前背景下，證監會是否會繼續追究綠大地及何學葵等欺詐發行過程中的行政法律責任，就如同綠大地及何學葵等即將面臨眾多投資者的索賠一樣，值得關注。

值得一提的是，對于綠大地虛假陳述民事索賠案，我認為其中一個虛假陳述揭露日應該為2011年3月18日。在該日，綠大地公告何學葵因涉嫌欺詐發行罪被逮捕，其欺詐發行之違法行為首次被揭露。同時，筆者認為，綠大地涉及一級市場及二級市場的雙層虛假陳述。2010年年3月證監會的立案調查以及2010年12月公安對信息披露的立案調查，都是針對二級市場信息披露問題的，并沒有揭示發行階段的虛假陳述問題。因此，2011年3月18日之前買入綠大地股票，之后賣出或繼續持有綠大地股票的投資者亦可參與索賠。