電信反壟斷案反思

2011年12月13日 07:42
來源：東方早報作者：張昕竹

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互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)的互聯(lián)互通和網(wǎng)間結(jié)算問題此前一直沒有得到有效解決，由此導(dǎo) 致企業(yè)之間利益沖突不斷加劇，最終導(dǎo)致了“電信反壟斷”矛盾的爆發(fā)。

2011年11月9日，中國反壟斷歷史上一個注定令人難忘的日子。國家發(fā)展和改革委員會價格監(jiān)督檢查與反壟斷局(國家發(fā)改委反壟斷局)一反平素一貫低調(diào)的姿態(tài)，在中央電視臺高調(diào)曝光，宣稱其正對中國電信與中國聯(lián)通涉嫌寬帶接入壟斷展開反壟斷調(diào)查，并表示若認(rèn)定其違法，這兩家企業(yè)將被處以上一年度營業(yè)額1%～10%的巨額罰款。

此消息曝光之后，立即在社會上引起軒然大波。這到底是一個利益鼓噪下的巨大陰謀，還是電信業(yè)諸多矛盾長期積累的結(jié)果；是反壟斷機構(gòu)急功近利的稚嫩表現(xiàn)，還是反壟斷法終于吹響了進攻的號角？在尚不完善的政府信息披露機制下，公眾也許永遠(yuǎn)無法了解事實的真相。

經(jīng)過短暫的媒體鼓噪，目前這個案子的調(diào)查還在繼續(xù)，其結(jié)果也許令人難以預(yù)料，但本案發(fā)展至今已經(jīng)折射出許多令人思考的問題：一方面，本案的重要意義也許在于，這是一次難得的全民普及《反壟斷法》的法律精神，理解其專業(yè)要求的機遇；另一方面，《反壟斷法》無可避免的局限性又預(yù)示了，電信業(yè)乃至整個壟斷行業(yè)深化體制改革的必要性和緊迫性。

《反壟斷法》的法律精神

簡單講，反壟斷法的基本原則是“不反村霸，只反村霸欺壓民女。”在一定程度上，(《反壟斷法的反村霸)這種誤解顯然與這部法律的名稱有關(guān)，這也是當(dāng)初反壟斷立法反復(fù)爭議的一個技術(shù)問題，但由于我國《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法的分別立法，這種選擇確實也屬無奈之舉。

此次發(fā)改委反壟斷局選擇在央視曝光，一個顯而易見的重要考慮是，想借力公眾對壟斷行業(yè)痛恨的普遍情緒。從事后幾乎一邊倒的輿情來看，這確實是一個不錯的選擇，確實達到了預(yù)期的目的。但是從反壟斷法公平執(zhí)法的角度看，這種做法似乎有值得商榷之處。

首先，反壟斷執(zhí)法不應(yīng)該受輿情左右。法制社會的基本精神是，法律面前人人平等，這是法制社會的基本要求。不管是罪大惡極的南霸天，還是深受其害的老百姓，任何人都享有法律賦予的基本權(quán)利，任何執(zhí)法都應(yīng)該以法律為準(zhǔn)繩，以事實為依據(jù)，而不是依靠輿情來左右法律判決。

毫無疑問，電信業(yè)仍然是一個受到政府嚴(yán)格管制的行業(yè)，盡管這些年來，政府主導(dǎo)電信行業(yè)進行了多輪改革，甚至可以說，電信業(yè)是整個壟斷行業(yè)改革的試驗田，但由于現(xiàn)有體制基礎(chǔ)的局限性，很多電信改革仍沒有到位，電信業(yè)還存在很多體制和機制的扭曲，因此無論在電信服務(wù)價格還是電信服務(wù)上，都和公眾的要求有很大的差距，因此公眾的不滿情緒是完全可以理解的。

但作為一個專業(yè)的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，發(fā)改委反壟斷局應(yīng)該比公眾更加理解公正執(zhí)法的法律要求，這不僅僅是一個執(zhí)法專業(yè)性問題，更重要的是法律基本精神的體現(xiàn)。因此，通過這種方式執(zhí)法不但難逃綁架輿論之嫌，更是背離了最基本的法律精神。輿論永遠(yuǎn)代替不了確鑿的證據(jù)，證據(jù)不足不能用輿論來湊。實際上，從其他國家執(zhí)法經(jīng)驗來看，盡管公布反壟斷案件的調(diào)查進展情況是一種信息透明的通常做法，但沒有哪個國家的反壟斷機構(gòu)，會借助媒體對案件的炒作來影響案子的走向。

其次，反壟斷執(zhí)法應(yīng)該理性考慮競爭者的訴求。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)恪守的一個基本理念是，反壟斷法是用于保護競爭，而不是競爭者。但是在執(zhí)法過程中，無論是執(zhí)法經(jīng)驗豐富的發(fā)達國家，還是執(zhí)法經(jīng)驗尚欠缺的發(fā)展中國家，反壟斷機構(gòu)最容易落入的一個陷阱，就是調(diào)查和決定常常為競爭對手左右。實際上，因為缺乏競爭力，競爭對手常常是最反對競爭的，因而希望借助反壟斷之器，而不是自身競爭力的提高，取得市場上的一席之地。

盡管本案背后的利益格局至今仍是一團迷霧，但有一點是肯定的，那就是背后游蕩著某些競爭對手的影子。雖然企業(yè)作為一種競爭策略，利用反壟斷手段對付其競爭對手完全可以理解，而且也是法律賦予的權(quán)利，但反壟斷機構(gòu)必須保持高度清醒，要剝?nèi)ミ@些競爭者們挾裹著利益訴求的外衣，以理反壟斷法》為準(zhǔn)繩，以事實為依據(jù)來公正執(zhí)法。

第三，《反壟斷法》的執(zhí)法對象是濫用行為，而不是壟斷地位本身。中國《反壟斷法》的基本原則是，具有市場支配地位的企業(yè)，如果濫用其市場支配地位，就會受到《反壟斷法》的約束。也就是說，《反壟斷法》規(guī)范的是市場支配地位的濫用，而不是市場地位本身。這樣的實體法規(guī)定，是與其他國家反壟斷法或競爭法相一致的。很顯然，這種法律規(guī)定限制了《反壟斷法》和反壟斷機構(gòu)的管轄權(quán)，但有其經(jīng)濟和法律上的深刻背景。

簡單講，反壟斷法的基本原則是“不反村霸，只反村霸欺壓民女”。可以說，這也許是反壟斷制度安排最令人困惑的地方，也是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)容易沖動犯錯的地方。在一定程度上，這種誤解顯然與這部法律的名稱有關(guān)，這也是當(dāng)初反壟斷立法反復(fù)爭議的一個技術(shù)問題，但由于我國《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法的分別立法，這種選擇確實也屬無奈之舉。

從《反壟斷法》執(zhí)法的專業(yè)性角度，本案舉證的第一步需要確認(rèn)，中國電信和中國聯(lián)通是否具有市場支配地位，或者更準(zhǔn)確地講，在什么相關(guān)市場具有市場支配地位。從目前披露的信息看，這方面的邏輯還不是很清晰。比如不論是官方還是媒體，都引用了家庭寬帶接入和信息源市場份額數(shù)據(jù)，以此來推斷相關(guān)企業(yè)的市場支配地位，但令人不解的是，指控的濫用行為卻是在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商接入市場(ISP)。

也許有人會說，僅僅憑借被指控企業(yè)的歧視定價行為，就可以認(rèn)定企業(yè)具有市場支配地位，這是因為經(jīng)濟學(xué)理論認(rèn)為，企業(yè)實行歧視定價的一個重要前提是具有市場支配力。這顯然是對經(jīng)濟學(xué)的無知、誤解和濫用。首先，有支配力(market power)并不等同于支配地位(dominance)；其次，這種結(jié)論隱含的假設(shè)前提是在與理想狀況下的完全競爭狀況相比，但不幸的是，完全競爭僅僅存在于烏托邦，現(xiàn)實世界并不存在這種競爭狀況，而寡頭競爭則是市場競爭的通常狀態(tài)；第三，在寡頭競爭的世界里，歧視定價恰恰是競爭的結(jié)果，而不是市場支配力的體現(xiàn)。

互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)經(jīng)濟特征在于，互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)運營商提供多種接入服務(wù)，包括家庭寬帶接入，ISP接入服務(wù)，各種應(yīng)用專線接入服務(wù)，乃至骨干網(wǎng)互聯(lián)接入，很顯然，這些接入服務(wù)并不一定在一個相關(guān)市場上。比如，因為帶寬和網(wǎng)絡(luò)外部性等原因，家庭寬帶接入和ISP接入并不在一個相關(guān)市場上。在這種情況下，即使能推斷家庭寬帶接入市場的市場支配地位，也無法以此斷定在ISP接入或其他相關(guān)市場存在支配地位，當(dāng)然更無法直接認(rèn)定在這個相關(guān)市場上有濫用行為。在這種情況下，從證據(jù)鏈邏輯上講，只有說明市場支配勢力能夠傳遞，才能彌補其邏輯上的斷裂。

實際上，就算能夠推斷甚至認(rèn)定企業(yè)在相關(guān)市場具有市場支配地位，是名副其實的“村霸”，也不一定能證明濫用的指控成立。對于眾多壟斷行業(yè)而言，由于其改革不到位，在很多領(lǐng)域企業(yè)仍存在顯著的市場勢力，由此認(rèn)定眾多壟斷企業(yè)為“村霸”并不為過。也許更為重要的是，所有具有良知的公眾，肯定都有打倒“村霸”的公正訴求，而且不僅僅針對電信的壟斷，還包括其他行業(yè)的壟斷。但令人遺憾的是，至少從執(zhí)法意義上講，打倒“村霸”并不屬于《反壟斷法》的職能，反壟斷機構(gòu)最多可以承擔(dān)的是改革提倡者或建議者的角色。這就很好地解釋了，對于本次案件，公眾的理性反應(yīng)是，盡管電信反壟斷的初衷可嘉，但徹底打破壟斷行業(yè)的“村霸”，必須繼續(xù)深化壟斷行業(yè)改革。