刑訴法修訂最后沖刺：表決日前夕的激辯

2012年03月14日 00:29
來源：21世紀經濟報道 作者：王峰

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直到全國“兩會”的閉幕日前，對《刑事訴訟法》修正案草案的討論仍如火如荼。

在網絡上，草案第73條對指定居所監視居住的規定，被演繹為“秘密拘捕”條款。3月13日，人民網輿情監測室發布報告稱，3月1日至3月11日期間國內報刊對刑訴法大修的報道達1108篇，“其中刑事訴訟法修正案第73條反響最為熱烈”。微博上甚至有人自發聯系全國人大代表，試圖游說后者對草案投反對票。

“我想網上的聲音這么強烈，立法機關不會不理睬吧。”3月13日上午，被外間猜測可能投反對票的全國人大代表、律師遲夙生對本報記者表示，由于當天下午才能拿到最后表決時的修正案草案，她并未表示明確的態度。

按照既定議程，正在召開的十一屆全國人大第五次全會，將在3月14日對是否通過《刑事訴訟法》修正案草案進行表決。

如此輿情之下，刑訴法應如何遏制刑訊逼供的核心議題反而被忽略。

焦點第73條

3月5日全國人大會議開幕時，刑訴法修正案(草案)對“73條”的規定為：

“監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行；無固定住處的，可以在指定的居所執行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。但是，不得指定在羈押場所、專門的辦案場所執行。

指定居所監視居住的，除無法通知的以外，應當在執行監視居住后24小時以內，通知被監視居住人的家屬。

同時在第83條第二款規定了“不通知家屬”的例外：“拘留后，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過24小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形以外，應當在拘留后24小時以內，通知被拘留人的家屬。有礙偵查的情形消失以后，應當立即通知被拘留人的家屬。

對此，部分網絡輿論擔心，司法部門可能濫用這一條款，在可以不通知家屬的情況下對犯罪嫌疑人進行封閉式監控，實施虐待。

“這個條款就應該刪除”，刑辯律師田文昌告訴記者。在他的辯護實踐中，“從前被監視居住但不通知家屬的情況很多，現在的修訂有了些進步，但還不徹底”

不過，身為全國律協刑事業務委員會主任的田文昌更為關注的是第38條律師偽證罪的修訂，全國律協曾發出修法建議稿，建議刪掉這一條款。

“73條不會帶來秘密拘捕的問題，法律規定要在24小時內通知家屬，這個時間其實是很短的。我覺得修正案草案對逮捕、監視居住的修訂，較舊法已經有了長足的進步”，一位權威刑訴法學者告訴記者。

“監視居住措施事實上很少使用，因為對犯罪嫌疑人監視居住的成本比逮捕要高太多”，北京市東城區檢察院檢察官高小勇說。

“刑訴法修訂了110條，但由于網上對73條的熱炒，使得很多更重要的修訂根本沒人關注”，中國人民大學法學院副教授程雷告訴記者，“人大代表的意見還是比較理性，他們關注的還是一些老問題，比如律師權益保障，保障人權條款的位置和技術偵查等”

公眾對73條的擔心在于其可能會被濫用。程雷認為，討論73條的焦點應該在如何解釋“不通知家屬”的兩個例外罪名，即危害國家安全犯罪和恐怖活動犯罪上。“只有明確了這兩種犯罪的范圍，才能防止濫用”

“危害國家安全犯罪比較容易界定，但恐怖活動犯罪界定相對困難。刑法分則中對恐怖活動犯罪的界定比較窄，只有領導和組織，以及資助恐怖活動犯罪兩種，而《關于加強反恐怖工作有關問題的決定》中的界定則比較寬泛，甚至一些危害公共安全的犯罪都可以列入恐怖活動犯罪范圍。”程雷說。

“如果一個犯罪嫌疑人被假設為危害國家安全犯罪或恐怖活動犯罪被指定居所監視居住，最后又沒有認定他犯了上述兩個罪，那么對其采取指定居所監視居住就是違法的，修正案第115條提供了救濟渠道”，上述權威刑訴法學者解釋說。

但公眾的擔心還在于，盡管有《看守所條例》約束，嫌疑人被羈押在看守所里仍可能遭受刑訊逼供或虐待。而對于“指定居所”，目前沒有法律法規進行約束，如何避免其間發生刑訊逼供？

“看守所羈押與指定居所監視居住的根本區別在于，看守所羈押剝奪了被羈押者與家屬共同居住的權利，而指定居所監視居住沒有剝奪這個權利”，程雷說，“犯罪嫌疑人即使被指定居所監視居住，他也可以馬上要求與家屬共同居住，指定居所監視居住不等于把嫌疑人關進黑屋子”

事實上，公安部早前就曾公布司法解釋，嫌疑人被監視居住期間，不能阻止其共同居住人和律師的聯絡。

現實中的問題往往更多地出在執法環節，如果被監視居住者提出和家人共同居住被偵查部門拒絕，這就如同現實中被逮捕者被拒絕請律師。執法上的缺陷連偵查部門也清楚，“刑訴法修訂在方向上是對的，只是一些操作上的問題值得商榷，全國‘兩會’上對草案的修改也主要是執行層面的”，北京市東城區檢察院檢察官高小勇說。

被忽略的反刑訊逼供議題

在73條爭論的硝煙中，如何防止刑訊逼供的議題似乎未被民間關注。

事實上，防止刑訊逼供的立法努力早已展開。2010年7月1日，由“兩高三部”制定的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》正式頒布施行。

關于非法證據排除的修訂在全國人大常委會副委員長王兆國所做的刑訴法修正案(草案)說明中，也被列在較73條靠前的位置。

但在此次修法中，對非法證據排除的立法仍有空間。“最關鍵的是對非法證據的范圍還應當解釋得更清楚”，程雷說。

修正案(草案)第54條規定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除”

爭議出在“刑訊逼供等”的“等”字上。在“關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(下稱《非法證據規定》)中的“等”僅包括肉刑和威脅、引誘、欺騙。“也就是等內原則”，程雷說。

“這個范圍很窄，但問題是實際中刑訊逼供的手段遠超上述范圍，比如凍、餓、烤、曬、不讓睡覺、使用藥物等等，打人已經不是主流”，程雷說。

中國人民大學教授陳衛東也認為，修正案(草案)中的“等”應當作擴大化、具體化解釋，包括變相刑訊和精神折磨。

程雷認為，即使此次修法不能對“等”的范圍進行明確界定，也應在修法后展開的立法解釋制定工作中完成。“一定要由立法解釋規定，而不是由司法解釋規定，因為司法機關已經把《非法證據規定》中的‘等’解釋成‘等內’了”

另外，困擾非法證據排除的因素是調查難。“如何認定一個證據是非法得來的，法官和檢察官面臨‘無米下炊’的窘境，因為法律沒有明確檢察官可以訊問辦案警察，沒有明確可以調取看守所體檢記錄和24小時監控錄像，也沒有明確可以訊問同監室其他羈押人員。這個缺陷讓非法證據排除前景不讓人看好”，一名刑訴法學者說。

針對遏制刑訊逼供，全國人大代表、律師秦希燕建議推廣律師在場權，“第一次訊問犯罪嫌疑人時，律師必須在場，國際上稱這個為米蘭達公約。這是防止刑訊逼供的有效手段”

但早在2011年4月，中國政法大學終身教授陳光中在參加完一次多部門關于刑訴法修訂研討會后就告訴記者，律師在場不會寫入刑訴法修改，“全國還有200個縣沒有律師，律師在場不現實”

“法條修訂對遏制刑訊逼供有進步，但問題關鍵在于保障措施不足，最關鍵的全程同步錄音錄像還沒有實現，而且法庭上也不會全部播放，都是在選取片段播放”，田文昌說。

另外容易引起公眾恐慌的取證行為是技術偵查，通俗地講，就是監聽電話通信等手段。畢竟，技術偵查針對的是當事人的隱私權，而且不為人所察覺。

“此次技術偵查寫入修正案并未引起民間過多反應，原因在于技術偵查在我國已被使用幾十年，但是它的濫用一般很少發生在普通公眾身上。”程雷說。

陳衛東則認為，“雖然使用技術偵查措施獲取的證據如何轉化需要進一步的研究，但此次修正案(草案)有關技術偵查的規定仍是一次很大的突破，體現了我國民主法治的進步”

“因為技術偵查長久以來屬于黨內政策管理，寫入刑訴法，標志著其開設納入法制化軌道”，程雷說。

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