《刑事訴訟法》“二次變法”

2012年03月15日 01:30
來源：時代周報作者：韓瑋

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2639票贊成，160票反對，57票棄權。沒有絲毫懸念，3月14日，繼1996年首度大修后，《刑事訴訟法》完成“二次變法”。

新刑訴法分列5篇，共288條，歷經2011年8月、12月以及2012年3月三度審議，在現行刑訴法的基礎上對證據制度、強制措施、辯護制度、偵查措施、審判程序、執行規定和特別程序七大方面作出了調整，而首項修改內容便是將“尊重與保障人權”寫入法律。

人權入法

“此次修法超越了1996年。”參與了修法全程的中國人民大學法學教授陳衛東不惜溢美之詞。這份數度易稿的修正案在他看來，“方方面面都是進步”。“從內容到范圍到涉及的條款，修改力度很大，而且在保障人權方面下了苦功。”參與了修法全

對照新舊兩版刑訴法，“尊重與保障人權”這一句響亮的宣示語，目前嵌入第二條后半句，成為刑訴法的立法任務之一。

“如果說中國刑事司法制度落后于國際標準，關鍵就在于人權保障水平不高，這也是西方國家攻擊中國的主要口實。而目前，保障人權已寫入法律，而且，圍繞這樣一種任務，后續章節中做了詳細規定，這大大提升了‘進步’的含金量。”陳衛東說。

“這次修改是學界、理論界、司法界十年博弈的成果，在目前格局下，這樣的‘產品’，我認為是合格的。”

復旦大學司法與訴訟制度研究中心主任謝佑平“圈定”的亮點主要為某些重要領域的改進。其一，完善非法證據排除制度，譬如，新法第50條，在原有“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據”的基礎上，增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”一項。

又如，新法增加第121條，“……對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性。”該條款的目的是從制度上防止刑訊逼供行為的發生。

而辯護制度方面，新法明確犯罪嫌疑人在偵查階段可以委托辯護人，完善了律師會見程序，“使得律師的辯護權利得以放大。”此外，在細化逮捕條件、要求證人出庭等方面也有不少可圈可點之處。

“對照舊法，整體而言，新法的進步之處要比‘受限之處’多，但若只抓住某一點并放大這種看法，譬如監視居住的問題，這并非理性的結論。”謝佑平說。

“立法理念上的進步較為明顯，但保障性措施不足讓人遺憾。”京都律師事務所主任田文昌的評價更加“務實”。比如，律師的會見權和閱卷權吸收了2007年新律師法的規定，“確實有明顯改進。”不過，“有關部門”就是不讓會見，不讓閱卷，怎么辦？

對于非法證據排除制度，田文昌亦給予好評，“但是，這個制度需要更加切實可行的措施。”

事實上，2010年趙作海案后，“兩高三部”就已下發規定，初步確立了中國的非法證據排除規則，“但實施兩年來，因此排除了非法證據的案例極為少見”。田文昌認為，更為合適的“保障性”做法是進行全程同步、不間斷地錄音、錄像，而非針對某一階段。

盡管仍有不足，對于修法，接受時代周報采訪的刑訴法學者、律師卻都不約而同地表達了同樣一種感受，“來之不易”。“推進一步算一步，以后再多修多改。”田文昌說。

艱難的拉鋸

刑訴法大修，表面上只是只言片語的刪減或增加，實質上卻是公、檢、法大學界等各方內部以及相互間的博弈，過去十多年如此，在最后關頭亦未停息。

3月13日，全國人大表決刑訴法修正案的前一天，全國人大法律委員會主任委員胡康生宣布5條修改意見。其中涉及修改決定草案第93條：最高人民法院復核死刑案件，可以訊問被告人。經法律委員會再三斟酌后，“可以”一詞改為“應當”。

刑事訴訟中的死刑復核關乎被告人生死，非常關鍵。2011年8月，一審稿規定：最高人民法院復核死刑案件，應當訊問被告人，聽取辯護人的意見。12月，該條款改為：最高人民法院復核死刑案件，可以訊問被告人，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護人的意見，并增加“最高人民法院應當將死刑復核結果通報最高人民檢察院”一項。

2012年3月，三審稿維持該改動不變，這讓著名法學家、原中國政法大學校長陳光中有些“失望”，并直言將訊問被告人由“應當”變“可以”是一種倒退。

“由于種種原因，有些被告人沒有辯護人，而按照三審稿的規定，被告人不能要求法官訊問，那么，他就沒有了最后面見法官陳述的機會。”陳光中認為，在死刑案件上，應設置一條底線，約束法官，訊問被告人。

最終，在修正案即將審議的最后關頭，陳光中的意見被采納，“可以”又改為“應當”。

其實，如此的“拉鋸”在修法過程中很常見。陳衛東告訴時代周報，討論伊始，要求將“保障人權”寫入法律的呼聲很高，但有關方面認為沒有必要，因為，現行刑訴法第一條中“懲罰犯罪、保護人民”的表述已有此意。

因此，一審、二審稿均無改動，“但草案公開征求意見以及人大二審時，群眾的意見很大，這才促成了三審稿的變化。但‘保障人權’應置于何處？從理想化的角度來看，寫入第一條立法根據、宗旨更好，但退而求其次，列入第二條，亦能體現這樣一種精神。”由此足見，人權入法是一種妥協中的進步。

事實上，類似的“對弈”顯見于多處。比如，在規定“不得自證其罪”的同時，新法保留了“犯罪嫌疑人在接受偵查人員詢問時，應當如實回答”的規定。據披露，人大法律委員會堅持增加前一條，而實務部門從辦案角度出發堅決不放棄后一條，于是，這種沖突便被固定下來。“前者是重要的進步，后者是巨大的把柄。具體進步了多少，仁者見仁。”田文昌分析道。

而在較受關注的賦予偵訊程序中律師在場權的部分，則是實務部門與律師界“都沒準備”。“偵查部門感覺訊問時律師在場會妨礙他們的工作，同時，這需要占據律師較多的工作時間，他們也不愿意。”據陳衛東分析，由于兩方沒有積極性，相關的修改也就“擱置”了。

幾乎是逐條逐款的“博弈”后，刑訴法實現了二次修訂。“刑訴法素有‘小憲法’之稱，它與我國的政治制度掛鉤，所以，不要對它的修改寄予過多理想化的想法，能推動一步就前進一些。但在沒有較大政治制度改革的前提下，刑訴法只能做一些技術性的調整。”謝佑平說。

眾議新《刑訴法》

在新刑訴法中，改動的條目已超過原有225條款的一半以上，其中尤以新增的73條以及與之相關的83條受到最多關注，兩者分別被稱為“秘密羈押”以及“秘密逮捕”條款，招致廣泛質疑。

3月12日，時代周報采訪了北京問天律師事務所律師周澤，“中國刑事辯護第一人”、北京京都律師事務所主任田文昌，復旦大學司法與訴訟制度研究中心主任謝佑平以及中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心主任陳衛東，詳解第73條和第83條。

(本報記者韓瑋采訪整理)

新刑訴法第73條：監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行；無固定住處的，可以在指定的居所執行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執行。

指定居所監視居住的，除無法通知的以外，應當在執行監視居住后二十四小時以內，通知被監視居住人的家屬。

人民檢察院對指定居所監視居住的決定和執行是否合法實行監督。

陳衛東：在指定居所執行監視居住并非此次修法的發明，現行刑訴法就有指定一個居所進行監視居住的規定，適用范圍為無固定住處，而此次修法將之擴大，主要針對三類案件，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪以及重大賄賂犯罪。這三種都是嚴重危害國家及公共利益的犯罪，這些活動只會損害公民大眾的權益，而對他們的限制就是對我們的人權的保護。

針對重大賄賂犯罪的指定居所監視居住是打擊腐敗的一項強有力的措施。通常賄賂犯罪都是職務犯罪，嫌疑人社會關系復雜，反偵查能力較強，如若不采取指定居所監視居住這一措施，反腐工作將很難推進。而若腐敗案件能夠通過此法解決，紀委“雙規”就可由指定居所監視居住代替，也就解決了“雙規”進入司法規制領域的問題。

至于約束偵查機關濫用權力的問題，新法規定，指定居所監視居住適用的案件僅為三種；其次，檢察院要對指定居所監視居住的決定和執行是否合法進行監督，必要時可在監視居住地派駐檢察員，實行及時的全程監督。再次，目前我們已取消監視居住中“有礙偵查時不通知家屬”的內容，這意味著嫌疑人一旦被監視居住，其家屬會得到通知(除無法通知外)，也可會見律師，而非處于“與世隔絕”的狀態。

周澤：這是非常糟糕的條款。過去，監視居住只能在居住地執行，而今，若允許指定居所的監視居住，其本質是一種羈押，而由于指定居所不是法定羈押場所，不受看守所條例限制，那么，此過程中極易發生刑訊逼供等問題，偵查機關濫用權力的行為無法得到有效制約。

換言之，嫌疑人與其在指定居所監視居住，不如直接被羈押，關在看守所內，如此，他的安全反而能夠得到更好的保障。

田文昌：根據已有的監視居住條款，目前的司法實踐存在較多問題，使之無異于一種變相拘捕，此次修法盡管對檢察以及公安機關權力做了一些約束，但只是一個折中性的規定，沒有從根本上解決問題。

謝佑平：過去，我們幾乎不采用監視居住的做法，而此次，擴大并強化了這一規定，其主要目的是為減少逮捕率和關押率。

目前，即便沒有被定罪，80%—90%的嫌疑人均被關押，這種做法非常危險，而解決的兩大方案分別為取保候審與監視居住。針對前者，此次修法已將之改善，但仍然不足以降低關押率，故而，監視居住將是未來替代關押的一種重要措施。

實際上，監視居住與逮捕、關押是完全不同的概念，前者相對自由，可享受法律援助，其家屬通常也會獲得及時的通知，這些條件于公民而言顯然優于后者。而對于目前民眾的種種擔心，后續將會有一系列司法解釋進行“彌補”，譬如，說明指定居所與看守所將有哪些具體區別，等等。

新刑訴法第83條：公安機關拘留人的時候，必須出示拘留證。

拘留后，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形以外，應當在拘留之后二十四小時以內，通知被拘留人的家屬。有礙偵查的情形消失以后，應當立即通知被拘留人的家屬。

陳衛東：嫌疑人被拘留后因為無法通知或有礙偵查而不通知其家屬，現行刑訴法已有如此的規定，但以往的司法實踐中，該措施的使用率很低，絕大多數公安機關幾乎從未采用，而修改稿將該規定的適用范圍限定于危害國家安全和恐怖活動犯罪兩種案件，這是一種進步。

其次，拘留后的“不通知時間”有相關限制。根據修改后的規定，在逮捕措施方面，“因有礙偵查而不通知家屬”的情形已被刪除，只保留了“無法通知”的例外，這意味著，嫌疑人被拘留后因為有礙偵查而不通知其家屬的時間一般為14天，至多37天，因為有從公安機關拘留到檢察機關批捕通常只需14天，結伙、流竄作案等特殊情況可以達到37天，所以，第83條允許的只是一段時間內的“不通知”，而非整個偵查階段的“不通知”。

再次，危害國家安全和恐怖活動犯罪這兩種活動往往具有嚴密的組織性，甚至存在跨國作案的情況，所以，國家安全機關、公安機關切斷犯罪嫌疑人與外界的聯系、避免走漏風聲的做法是為更好地維護國家安全、公共安全，保衛廣大人民的人權。

周澤：這個規定非常不合理，一個人總是歸屬于家庭或者社區，當他失蹤了，家人、朋友無法獲得任何信息，這是多么恐怖的一件事，即便如此的規定只針對恐怖活動犯罪等特殊情形，但實際上，讓一個人從家庭或社區“消失”，此種行為比恐怖犯罪活動更讓人感覺恐怖。所以，在最大限度保證偵查順利的前提下，應及時通知嫌疑人家屬，可以不告知他們嫌疑人的具體犯罪事實以及羈押地點，但有必要告知“其已被辦案機關帶走”這一事實。

田文昌：由于某些案子涉及面廣，重要性高、偵查難度大，從方便公安機關工作的角度做出這樣的規定有一番道理，不過，從保障人權的角度來看，這些只是“小道理”；而根據聯合國公約等相關規定，“不通知”條款是不合適的。當然，不可否認，如果沒有上述針對“例外”情況的特殊規定，偵查機關工作的難度將會相應地增加。

不過，從某種意義來說，這也是一種進步。因為，截至目前，公安機關拘留嫌疑人后不通知家屬的情況較為普遍，而新刑訴法要求在一般情況下必須于24小時內通知家屬，但又因為考慮到偵查工作難度的問題，保留了一部分“特殊性”。

謝佑平：所謂“有礙偵查”，一般指團伙或者集團犯罪時，由于嫌疑人較多，其中一兩人落網后還有其他人未被拘捕，而若24小時之內通知已抓獲嫌疑人的家屬，可能會招致打草驚蛇的結果。此為法律原意，一般的單人作案都不適用“有礙偵查”這一條。而“無法通知”指沒有家屬或因家屬居無定所而無法聯系的狀況，現實中非常少見。其次，這一條款強調危害國家安全和恐怖活動犯罪這兩種情形可在24小時以外通知家屬，這兩種確實為特殊案件，危害的是國家利益，其他國家也大多采取區別對待的方法。

此外，這一條款之所以引起較大爭議，原因包括兩個方面。首先，我國沒有獨立的司法審查制度，同時，新聞自由受到制約，民眾擔心，司法實踐過程中，檢察和公安機關或將濫用此條。其次，在中國，危害國家安全罪是一個概化性犯罪，包括叛逃、分裂國家、煽動顛覆國家政權等罪行，而何為“煽動顛覆國家政權罪”，如果民眾批評政權，言辭激烈，這是否也屬于危害國家安全的范疇？所以，問題的關鍵在于刑法，至今，我們尚未理清危害國家安全的概念，如果能把“言論過激”劃出這個范疇，那么，我認為，這個“不通知”條款是可以被接受的。