嚴查內幕交易：異常行為誰主張誰舉證

2012年06月04日 01:51
來源：證券時報作者：鄭曉波

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此次“兩高”發布的內幕交易法解釋主要目的之一就是解決內幕交易認定難問題。

“無論最高法還是證監會都堅持誰主張誰舉證?！币晃粎⑴c制訂司法解釋的法律專家表示，交易行為明顯異常，同時無正當理由和正當信息來源的，需要司法機關和當事人雙方來證明，司法機關也要證明，但降低了監管機關、司法機關的部分舉證責任要求。

5月22日，最高人民法院、最高人民檢察院出臺了《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，并于6月1日起正式施行。這一司法解釋甫一出臺就引起了社會各界廣泛關注。

其中，該司法解釋對內幕交易的認定有“相關交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的”的描述，這一描述引起了專家對舉證責任分配問題的不同解釋。有人認為，這一條款的描述表明司法部門對內幕交易行為采取了“舉證責任倒置”的原則，但證券監管部門否認了這一說法。

那么，這一條款究竟是怎么回事，為何會讓人產生“舉證責任倒置”的困惑，證券犯罪行為“舉證責任倒置”是否真的適合我國國情？就此問題，證券時報記者采訪了參與制訂司法解釋的法律專家、律師等業內人士。

業界質疑：

引入“舉證責任倒置”？

要弄清楚此次內幕交易司法解釋是否引入“舉證責任倒置”，首先要清楚何為“舉證責任倒置”

記者查詢資料獲悉，在一般證據規則中，“誰主張誰舉證”是舉證責任分配的一般原則，而舉證責任的倒置則是這一原則的例外。所謂舉證責任倒置原則，指基于法律規定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人(一般是原告)就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人(一般是被告)就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。

那么，今年6月1日起實施的內幕交易司法解釋為何引起了“舉證責任倒置”的困惑？

內幕交易一直存在認定難的問題，證券監管部門、公安機關在調查此類案件時總會遇到一些困難。而此次“兩高”發布的內幕交易法解釋主要目的之一就是解決內幕交易認定難問題。

其中，在《內幕交易司法解釋》中，最引人關注的莫過于明確“內幕信息敏感期內，與內幕信息知情人員聯絡、接觸，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內幕信息導致他人從事與該內幕信息有關的證券、期貨交易，相關交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的”，均可被認為是 “非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員”

就上述規定，一些業內人士認為，司法機關將證明“正當理由或者正當信息來源的”舉證責任倒置給犯罪嫌疑人，因此認定司法解釋采用了“舉證責任倒置給原則。某知名律師接受記者采訪時表示，司法解釋實施了部分舉證責任倒置的做法，即將“相關交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的”人員或行為，視為非法人員或非法行為。這時，犯罪嫌疑人必須舉證證明有正當理由或正當信息來源才行。而“相關交易行為明顯異常，的認定，要從時間吻合程度、交易背離程度和利益關聯程度三方面作出。

對此，證監會有關部門負責人5月23日表示，“一些專家學者在評論此次司法解釋時提到了‘舉證責任倒置’，這是不恰當的。因為罪刑法定和無罪推定是我國刑法的基本原則，司法解釋不可能在法律沒有修改的情況下要求嫌疑人自證其罪。

專家釋疑：

舉證責任適度分配

一位參與司法解釋制訂的法律專家肯定了證監會的說法。他說，針對內幕交易認定難的突出問題，曾有學者和市場人士建議采取“舉證責任倒置”加以解決，但這種制度安排涉及與刑事法律“無罪推定”基本原則的協調問題。在國內法律尚無明確規定的情況下，難以實際采用。

在他看來，《內幕交易司法解釋》在嚴格遵循現有刑事法律制度框架的前提下，采取明確公訴機關證明標準和要求的思路解決了內幕交易認定難問題，降低了舉證和認定難度。通俗地講，就是如果公訴機關能夠證實犯罪嫌疑人是內幕信息知情人或是非法獲取內幕信息人員，并在內幕信息敏感期內有明顯異常交易行為，而犯罪嫌疑人又沒有正當理由或者正當信息來源，法院可以認定內幕交易罪名成立。

金杜律師事務所合伙人張保生也表示，《內幕交易司法解釋》“相關交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源”的規定，仍然是將證明相關人員從事內幕交易行為的舉證責任進行了分配，但主要的舉證責任仍然由控方承擔，比如，控方要證明：被告人為證券、期貨交易內幕信息的知情人員；有相關的證券、期貨交易；交易行為明顯異常；被告人的交易行為達到法定量刑標準。

張保生說，在刑事訴訟中，根據無罪推定原則，舉證責任由控訴方承擔，即對于被告人有罪的舉證責任，由提出這一事實主張的控訴方來承擔，這是刑事訴訟中舉證責任分配的一般原則。舉證責任倒置是指在刑事訴訟中的某些特殊情況下，法律直接規定舉證責任由被告方或具體事實主張的相對方承擔，即在特殊情況下對舉證責任的非常規性配置。

考慮到內幕交易行為和泄露內幕信息行為的隱蔽性和特殊性，該司法解釋對被告人的舉證責任進行了適度分配，即被告人應舉證證明相關“交易行為明顯異?！钡恼斃碛苫蛘哒斝畔碓?，否則，在控方舉證證明上述事實存在的情況下，就推定被告人無正當理由或者正當信息來源。“我們理解，這種舉證責任的適度分配是合理的，對有正當理由或正當信息來源的交易者應該能夠舉證證明這一點?！睆埍Ｉf?！巴瑫r，為保障被告人的抗辯權，防止內幕交易、泄露內幕信息罪的適用對象被不當擴大，司法解釋借鑒了成熟資本市場國家和地區的做法，明確規定了不屬于從事與內幕信息有關的證券、期貨交易的情形。應該說，這一規定與國際先進法律制度接軌，是中國證券市場法制建設的進步與跨越。”

事實上，關于內幕交易的舉證責任，最高人民法院去年5月下發的《關于審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要》，已經對此作了明確說明?！都o要》明確說人民法院在審理證券行政處罰案件時，也應當考慮到部分類型的證券違法行為的特殊性，由監管機構承擔主要違法事實的證明責任，通過推定的方式適當向原告、第三人轉移部分特定事實的證明責任。

在對《紀要》的解析中，最高法表示，證券行政案件證據規則的重點和難點是舉證責任的分配問題?！都o要》在確定舉證責任分配規則時，既考慮到證券違法行為的特殊性，不宜采取由監管機構承擔全部違法事實舉證責任的分配方式，在堅持被告負舉證責任的基本原則下，將部分事實的舉證責任進行適當分配和轉移；同時考慮到證券違法行為的多樣性，不同類型違法行為的舉證責任在監管機構和行政相對人之間的分配不宜采取同一模式，而是采取類型化的舉證責任分配方式。因此，《紀要》關于舉證責任的規定，采取概括和列舉相結合的方式，即一般性規定監管機構承擔主要事實的舉證責任，在認定具體違法行為的規定中，適當向原告、第三人分配和轉移部分事實的舉證責任。

“無論最高法還是證監會都堅持誰主張誰舉證。《紀要》關于內幕交易明確了證券行政處罰案件證據責任的分配和轉移。不等于反過來把舉證責任給對方?！鄙鲜鰠⑴c制訂司法解釋的法律專家表示，交易行為明顯異常，同時無正當理由和正當信息來源的，需要司法機關和當事人雙方來證明，司法機關也要證明，但降低了監管機關、司法機關的部分舉證責任要求。

“舉證責任倒置”正反之辯

盡管此次司法解釋未引入“舉證責任倒置”，但基于內幕交易對市場秩序的危害性，很多投資者、業內人士，包括不少法律專家學者都希望將“舉證責任倒置”引入證券內幕交易案件審理之中。其原因在于：

一是內幕交易案件的特殊性。

證券市場中的內幕交易往往比較隱蔽，受害者一般為中小投資者，他們在信息獲得渠道、資金實力和操作技巧等方面處于明顯的劣勢，而內部交易的參與者則可以在第一時間直接獲取相關信息，并借助這些信息進行操作，從中牟取暴利。由于內幕交易涉及面廣、手段隱蔽，屬于技術含量較高的違規乃至違法犯罪行為，很難發現相關線索，調查取證的難度非常大。即使司法部門要查實相關交易行為是否涉嫌內幕交易也難度重重，普通投資者只能望而卻步。也正因為這一點，一些人總是千方百計地試圖通過內幕交易獲取暴利。

對于內幕交易案件查處最有感觸的莫過于證監會。證監會投保局有關負責人表示，內幕交易是各國市場監管中面臨的共性難題。查辦內幕交易案件，涉及的主體和賬戶數量多、分布廣，尤其是證明違法犯罪者知悉、傳遞內幕信息的難度很大，查證要耗費大量的人力和時間。從社會觀念看，還有很多人認為內幕交易不是犯罪。甚至在一些發達國家，比如日本，25年前才把內幕交易定為犯罪，人們的警惕性也是逐步提高的。此外，資本市場是全國性的統一市場，而上市公司分散于各地，在查處違法違規行為的銜接上也存在不少困難，除地方保護主義因素外，也存在執法機構缺少專業人員的問題。

犯罪主體是特殊群體，犯罪行為是特定行為，且“情節嚴重的”才構成犯罪。我國司法部門和證券監管部門均認為，基于證券違法行為的特殊性，不宜采取由監管機構承擔全部違法事實舉證責任的分配方式。

二是國外有對內幕交易案件引入“舉證責任倒置”的先例。鑒于證券案件，包括內幕交易案件的特殊性，在西方個別發達國家，在證券監管中引入了“舉證責任倒置”制度。

美國的內幕交易立法被各國公認為是最嚴格和最全面的。1934年《證券交易法》首次以法律的方式禁止包括內幕交易在內的各種證券欺詐行為。1942年美國證監會頒布規則10b-5，使得內幕交易法律屬性涇渭分明。1984年《內幕交易制裁法》和1988年《內幕交易與證券欺詐施行法》對內幕交易采取了更加嚴厲的法律措施。而這些法規之所以嚴格著稱，很大部分原因在于它對于內幕交易、操縱市場、信息披露等市場適當行為實行舉證責任倒置。

美國《內幕交易與證券欺詐執行法》規定，對內幕交易行為提起賠償訴訟，原告只需證明以下事實即可：被告在進行內幕交易時知道相關內幕信息；被告知道或有理由知道他所知悉的內幕消息；原告交易行為與被告交易行為同時發生；原告的交易行為是與被告反方向的交易行為；原告在此交易行為中受到損失。同時發美國證券交易委員會作為股票市場的監管機構，查處內幕交易的推理依據是，凡消息發布之前的引起股價上升的行為都推定為內幕交易。這就是說，若美國證監會根據各項證據認定上市公司有不當行為后，舉證責任即轉向上市公司，其必須有足夠證據證明其清白，否則就要受到處罰。

基于以上兩點，不少法律專家建議內幕交易案件引入“舉證責任倒置”。但這是否足矣說明國內內幕交易案件都適用“舉證責任倒置”的原則？

對此，北京某法律專家說：“有人說美國法律是舉證責任倒置，并拿美國1933年的《證券法》說事，但實際上并沒有這回事。大家提到的美國的舉證責任倒置，其實在法律上是有特殊規定的。美國法律涉及舉證責任倒置的條款，它只針對并購重組，而且僅限要約收購，如果相關人購買股票或者在此期間股價異動和你的日常交易行為等，你要證明你不是利用內幕信息而是由其他合法理由。這時在舉證責任上他要承擔證明自己的責任?！?

他強調，“舉證責任倒置是個大問題，尤其在刑事領域，更應該嚴肅討論。如果某一天發現一只股票交易異常，交易量排在前10名的投資者都抓起來，讓投資者證明自己沒責任。投資者怎么證明自己無罪？目前來看，無論技術能力，還是收集證據能力，投資者都存在不足。所以，舉證責任倒置還原到具體情境就很容易明白其嚴重后果。

上述參與制訂內幕交易司法解釋的法律專家對記者說：“‘舉證責任倒置’是指假設有罪而讓嫌疑人自證無罪，對于一個公民，特別是涉及刑事責任的運用時，我國《刑法》有嚴格的罪刑法定和無罪推定的原則，在沒有充分證據證明前提下即讓一個公民入罪，這是相當嚴肅的事情。如果國家法律沒有明確規定，包括司法機關本身均不能簡單運用這種方式來定罪。

他進一步表示：“法律不光要打擊壞人，也要保護好人。舉證責任倒置涉及到公民權利的安排。如果非要當事人自證清白，嚴重說是違反憲法，會引起很多的批評，一般來說法律上不會這么做。法律保證當事人的權利，不能增加當事人的責任。

鏈接

《刑法》第 180條規定了證券內幕交易、泄露內幕信息罪：

證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

內幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規的規定確定。

證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息，違反規定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節嚴重的，依照第一款的規定處罰。