陳發(fā)樹怒斥中煙越權(quán)

2012年08月24日 23:40
來源：中國(guó)經(jīng)營(yíng)報(bào) 作者：段鑄

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一次原本毫無風(fēng)險(xiǎn)的審批流程，歷經(jīng)800天后卻得到中國(guó)煙草總公司“不同意”的審批意見。這讓福建富豪、新華都集團(tuán)董事長(zhǎng)陳發(fā)樹22億元大手筆買入云南白藥(000538.SZ)股權(quán)成了泡影，隨后，陳發(fā)樹將云南紅塔訴諸法庭。

8月23日，備受關(guān)注的富豪版“秋菊打官司”在云南省高級(jí)人民法院正式開庭審理，民企與國(guó)資交易中的不公待遇再次被提及，一班人馬兩套牌子的中國(guó)煙草系統(tǒng)更是被炮轟“耍賴皮”

“政企不分的中煙系統(tǒng)，濫用國(guó)資管理審批程序，惡意、消極拖延審批時(shí)間，越權(quán)審批，”陳發(fā)樹方代理律師王衛(wèi)國(guó)認(rèn)為，適用于該案的云南白藥股權(quán)轉(zhuǎn)讓最終審批權(quán)在財(cái)政部，中國(guó)煙草總公司(以下簡(jiǎn)稱“中煙系)的“不同意”批復(fù)意見無效，其未能向財(cái)政部申請(qǐng)報(bào)批而直接出具審批意見，濫用了國(guó)資管理審批程序，更是越權(quán)審批。

庭審焦點(diǎn)：誰才是有權(quán)審批機(jī)構(gòu)

“中煙總公司只有匯總上報(bào)權(quán)力，而沒有審批權(quán)力，”庭審現(xiàn)場(chǎng)，王衛(wèi)國(guó)數(shù)次強(qiáng)調(diào)。

王衛(wèi)國(guó)說出此話的依據(jù)為財(cái)政部在2004年6月14日發(fā)布的《財(cái)政部關(guān)于煙草行業(yè)國(guó)有資產(chǎn)管理若干問題的意見》(財(cái)建[2006]第310號(hào)，下稱“財(cái)政部310號(hào)文”)。

該意見對(duì)中煙下屬企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有具體的規(guī)定：“中國(guó)煙草總公司所屬煙草單位向非煙草單位的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，主業(yè)評(píng)估價(jià)值在1億元以上(含1億元)、多種經(jīng)營(yíng)在2億元以上(含2億元)的，由各單位逐級(jí)上報(bào)中國(guó)煙草總公司(國(guó)家煙草專賣局)，由中國(guó)煙草總公司(國(guó)家煙草專賣局)報(bào)財(cái)政部審批。

2009年9月10日，云南紅塔與陳發(fā)樹簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定將其持有的占云南白藥總股本12.32%的股份全部轉(zhuǎn)讓給陳發(fā)樹，總交易金額為22.08億元人民幣。協(xié)議同時(shí)約定：“本次股份轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)須報(bào)相關(guān)有權(quán)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審核批準(zhǔn)后方能組織實(shí)施。

協(xié)議簽訂后，陳發(fā)樹在約定的5個(gè)工作日內(nèi)將上述轉(zhuǎn)讓款全部轉(zhuǎn)入云南紅塔指定賬戶。

而2012年1月17日，經(jīng)過層級(jí)上報(bào)后，中國(guó)煙草總公司以“為確保國(guó)有資產(chǎn)保值增值，防止國(guó)有資產(chǎn)流失，不同意本次股份轉(zhuǎn)讓”為由，對(duì)此股權(quán)轉(zhuǎn)讓畫上句號(hào)。

“交易金額22億元超過2億元的規(guī)定，同時(shí)，醫(yī)藥行業(yè)不是云南紅塔的主營(yíng)業(yè)務(wù)，這兩點(diǎn)都符合財(cái)政部310號(hào)文，適用本案，”王衛(wèi)國(guó)認(rèn)為，協(xié)議中約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓須報(bào)相關(guān)有權(quán)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審核批準(zhǔn)后方能組織實(shí)施，也就是說，在該筆股權(quán)轉(zhuǎn)讓報(bào)批過程中，財(cái)政部才是這個(gè)有權(quán)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，“中煙總公司的不同意批復(fù)意見屬于越權(quán)審批”

將矛頭對(duì)準(zhǔn)中煙，并將財(cái)政部引入，陳發(fā)樹方的辯論方向顯然出乎云南紅塔的預(yù)料。在庭審現(xiàn)場(chǎng)，《中國(guó)經(jīng)營(yíng)報(bào)》記者發(fā)現(xiàn)一名疑似來自云南紅塔的男子以手機(jī)短信的方式向領(lǐng)導(dǎo)“直播”，其內(nèi)容大致為“對(duì)方提出財(cái)政部才是有權(quán)審批機(jī)構(gòu)，我們總公司屬于越權(quán)審批”

在法庭辯論中，云南紅塔方代理律師認(rèn)同該案適用財(cái)政部310號(hào)文，但與紅塔集團(tuán)無關(guān)，同時(shí)對(duì)于該文件的理解與原告一方有偏差，“紅塔集團(tuán)及時(shí)的履行了上報(bào)義務(wù)，并無過錯(cuò)。且財(cái)政部310號(hào)文規(guī)定的審批程序?yàn)橹鸺?jí)上報(bào)，也就是說，如果在層層上報(bào)過程中，任何一級(jí)不同意此次轉(zhuǎn)讓，那么就無需繼續(xù)上報(bào)，審批程序就此終止”

而據(jù)王衛(wèi)國(guó)介紹，陳發(fā)樹方在開庭前的調(diào)解過程中，已經(jīng)向法院申請(qǐng)了追加中煙為第三人，“根據(jù)程序，中煙可以主動(dòng)申請(qǐng)或者經(jīng)法院認(rèn)定為必要而成為第三人”。不過，在庭審當(dāng)天，中煙并無派代表出席，追加中煙為第三人的申請(qǐng)并未獲得法院支持。

炮轟中煙：雙重身份消極拖延800天

值得注意的是，從2009年9月10日雙方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議至2012年1月17日中煙批復(fù)“不同意此次轉(zhuǎn)讓”，歷經(jīng)800天。這種長(zhǎng)期拖延批復(fù)在陳發(fā)樹另一委托律師李慶看來，“絕無僅有”

李慶介紹，從2007年7月1日《國(guó)有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股權(quán)管理暫行辦法》實(shí)施以來，經(jīng)審批的國(guó)有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股權(quán)共計(jì)發(fā)生32例，其中批準(zhǔn)31例，審批時(shí)間最長(zhǎng)為274天，最短30天，平均105天；不予批準(zhǔn)1例，用時(shí)74天。

李慶認(rèn)為，這恰恰是中煙最終不予繼續(xù)上報(bào)而越權(quán)出具審批意見的根本原因。

除被炮轟“耍賴皮”外，中煙與國(guó)家煙草專賣局一班人馬兩塊牌子的“亦官亦商”身份也被質(zhì)疑為導(dǎo)致此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓結(jié)局的原因。

據(jù)知情人士透露，在開庭前的調(diào)解過程中，云南紅塔一直以“不是我不想履行合同，而是上級(jí)不讓我履行，我也沒有辦法”作為無過錯(cuò)因由。

據(jù)陳發(fā)樹一方介紹，兩年半內(nèi)，陳發(fā)樹數(shù)次口頭催促云南紅塔進(jìn)行股權(quán)過戶，都未能成行。2012年4月，陳發(fā)樹向國(guó)家煙草專賣局提出行政復(fù)議，被拒絕；5月7日，向北京第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟，未被受理。

“如果說，這起股權(quán)轉(zhuǎn)讓報(bào)批流程中，中煙總公司(中國(guó)煙草專賣局)以行政命令出具批文，那么為何陳發(fā)樹提起行政復(fù)議被拒絕受理；而如果是企業(yè)行為，那么企業(yè)何來行政批文終止股權(quán)交易一說。”前述知情人士告訴記者。

李慶則認(rèn)為，此次股權(quán)糾紛案，如果中煙的批復(fù)是企業(yè)行為，那么就是違約，適用《合同法》須承擔(dān)違約損失；而如果是行政命令，那么適用《行政許可法》，按照規(guī)定，行政許可行為的時(shí)限為20天，特殊情況加10天，但必須說明理由。“拖延800天，中煙公司到底在干嗎？”李慶質(zhì)疑。

而云南紅塔則認(rèn)為，合同簽訂時(shí)就約定了“本次股份轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)須報(bào)相關(guān)有權(quán)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審核批準(zhǔn)后方能組織實(shí)施”，中煙最終批復(fù)不同意，屬于審批程序風(fēng)險(xiǎn)。

長(zhǎng)達(dá)兩年半的一次審批程序，原本在陳發(fā)樹看來，“毫無風(fēng)險(xiǎn)可言”，只是未能預(yù)測(cè)到“中煙惡意拖延，不將此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓報(bào)批財(cái)政部，卻以越權(quán)的形式出具不同意批文”

一位來自陳發(fā)樹方的負(fù)責(zé)人笑稱，“協(xié)議簽訂的所有風(fēng)險(xiǎn)都預(yù)計(jì)到了，但唯獨(dú)沒有預(yù)測(cè)到中煙不報(bào)批這么個(gè)風(fēng)險(xiǎn)。

國(guó)資流失：或許是個(gè)假命題

“很明顯，中煙總公司遲遲不將股權(quán)轉(zhuǎn)讓一事遞交財(cái)政部審批，而最后直接出具不同意批文，是看到云南白藥股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后，股價(jià)持續(xù)上漲，”李慶當(dāng)庭炮轟中煙，認(rèn)為中煙“耍賴皮”是利益驅(qū)動(dòng)，違背了公平交易、誠(chéng)實(shí)信用的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原則。

而這800天內(nèi)云南白藥該筆股權(quán)產(chǎn)生的孽息歸屬也成為焦點(diǎn)。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，以目前云南白藥股價(jià)計(jì)算(復(fù)權(quán)復(fù)息后)，協(xié)議轉(zhuǎn)讓的該部分股權(quán)在簽訂協(xié)議后至中煙不同意批復(fù)文件下達(dá)之間，市值最高突破60億元。期間進(jìn)行過一次每10股轉(zhuǎn)增3股的股本轉(zhuǎn)增，同時(shí)進(jìn)行過3次利潤(rùn)分配。

“股權(quán)轉(zhuǎn)讓是經(jīng)過中煙事先同意，云南紅塔主動(dòng)征集的接收人，為何國(guó)資流失需要800天才被發(fā)現(xiàn)，”李慶認(rèn)為，在該案中，中煙最終以“防止國(guó)有資產(chǎn)流失”為由不同意批復(fù)原本就是個(gè)假命題。

根據(jù)資料，2009年1月4日 中國(guó)煙草總公司同意云南紅塔有償轉(zhuǎn)讓其所持有的云南白藥無限售條件的流通國(guó)有法人股份6581.3912萬股。同年8月13日，云南白藥刊登了擬整體協(xié)議轉(zhuǎn)讓所持云南白藥股權(quán)公開征集受讓方的公告。

而在云南白藥的公告中稱：此次擬整體協(xié)議轉(zhuǎn)讓，是基于“云南紅塔根據(jù)國(guó)家煙草局‘嚴(yán)控增量，盤活存量，加強(qiáng)管理，提高效益’的方針以及對(duì)煙草行業(yè)提出的回歸主業(yè)的業(yè)務(wù)調(diào)整方向和政策要求，逐漸從多元化經(jīng)營(yíng)的格局中逐步收縮，壓縮輔業(yè)，回歸煙草主業(yè)，從而提高資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理水平，確保國(guó)有資產(chǎn)保值增值的管理要求”

“股價(jià)漲了，就被扣上‘國(guó)有資產(chǎn)流失’的帽子，難道民企與國(guó)資的交易只能是買沒有升值預(yù)期的資產(chǎn)，而不能買有升值預(yù)期的？”李慶質(zhì)疑，該案如果原告敗訴，是否意味著民企一旦買入了國(guó)資升值的資產(chǎn)，那么都要以“防止國(guó)資流失”而被追回？

8月23日中午11點(diǎn)30分，經(jīng)過長(zhǎng)達(dá)3個(gè)半小時(shí)的法庭辯論，云南省高院宣布云南白藥股權(quán)糾紛案一審結(jié)束。按照一般訴訟流程，如無二審必要，90天內(nèi)審判結(jié)果會(huì)下達(dá)，不過，有法律人士認(rèn)為，這種大案，短期內(nèi)難以有確切結(jié)論出來。

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