關于修改《證券法》的議案

2013年03月12日 07:00
來源：中國證券報

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□全國人大代表歐陽澤華等

案由：

現行《證券法》自2006年施行以來，在規范市場主體行為、促進證券市場創新發展、保障監管執法活動、提升投資者保護水平等方面發揮了積極作用，有效保障了資本市場功能的發揮。但是，與當時的立法背景相比，目前我國資本市場改革發展的內外部環境與運行基礎已經發生了重大變化。作為調整資本市場關系的基本法，《證券法》有必要適應新的形勢，對一些重要制度進行調整和完善。

案據：

經認真調查研究，我們認為，現行《證券法》主要存在以下問題：

一是公開發行股票上市公司的準入和退出機制定位存在偏差。

二是缺少中小企業多元化直接融資的專門制度安排。

三是債券融資制度設計沒有體現不同于股票融資的特殊性。

四是欠缺有效提升并購重組市場效率的制度安排。

五是對境內企業到境外上市制度規定過于原則，不利于企業走出去利用境外資本做大做強。對于境外企業來境內上市，也缺乏總體安排。

六是有效保護投資者合法權益的民商事機制和執法制度需要進一步完善。

七是違法所得上繳問題需要調整。

方案：

為此，建議將《證券法》修改納入全國人大常委會五年立法規劃和今年立法計劃，盡快正式啟動《證券法》修改工作，為資本市場改革發展提供堅實法律保障。具體而言，應重點修改完善以下內容：

(一)拓展證券范圍、豐富證券產品

改變現行《證券法》對“證券法單一列舉式的規定方法，明確“證券法的內涵和外延，增加對“證券法的概括式規定，擴大法定證券種類的范圍，將不同金融機構發行、具有證券屬性的私募理財產品等納入證券范圍，明確以國務院或國務院證券監督管理機構認定的方式對證券的范圍進行“兜底”設置；明確證券衍生品的內涵與外延，對主要證券衍生品進行列舉和解釋，并授權證券監督管理機構對證券衍生品的發行與交易進行規定。兼顧“證券法及證券衍生品范圍的原則性與靈活性，為證券市場創新、豐富證券金融產品奠定基礎。

(二)完善發行制度，健全直接融資體系

一是調整股份發行條件，逐步淡化對擬上市公司盈利能力的判斷，增強對不同種類、不同發展階段企業直接融資要求的適應性，避免行政力量過多地評價或者干預微觀經濟活動。二是調整公開發行監管方式，強化信息披露要求，適當引入公開聽證制度，針對不同行業、不同類型的企業制定信息披露格式準則，提高信息披露的有效性和透明度，最大限度地保障投資者信息知情權。三是合理區分、強化發行人及各中介機構獨立的主體責任。明確發行人為信息披露第一責任人，保薦機構承擔上市推薦職責，律師事務所和會計師事務所分別承擔獨立的法律審查和財務審查職責，分別對各自出具的專業意見承擔責任。四是建立以信息披露為核心的注冊制股票發行市場化機制，調整現行《證券法》有關對股票發行采取核準制以及與之相配套的發行條件、發審委制度等相關規定。五是增加發行方式，修改《公司法》關于公開發行股份前已發行股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓的禁止性規定。六是增加關于非公開發行的制度規定，明確非公開發行條件、程序、方式，責任分配和監管要求。七是完善上市公司再融資制度，增加再融資的誠信約束和激勵，完善對上市公司投資者回報條件的規定，引進“儲架發行”，以信息披露和合規性審核為核心，研究賦予交易所再融資審核權。

(三)統一完善債券制度，促進債券市場發展

在《證券法》中增加一節，規定公司債券發行。一是按照統一準入條件、統一信息披露標準、統一資信評級要求、統一投資者適當性制度和統一投資者保護機制的要求，完善債券發行交易法律制度。完善債券發行管理體制，加強各相關部門協調配合。二是實行公司公開發行債券注冊制，按照公司債券的特點，完善公司債券的發行方式，原則性規定上市條件，建立非公開發行方式。三是健全公司債券信用評級制度，促進信用債市場發展；完善公司債券增信制度，促進中小微企業發行信用類債券。四是增加債券受托管理制度、債券持有人會議制度等債券持有人保護制度，完善債券持有人的救濟權。五是建立公司債券創新機制，促進公司債券衍生產品穩步發展，為資本市場提供風險對沖工具。

(四)建設多層次場外市場，完善市場層次

一是規定全國統一場外市場、區域性場外市場和證券公司柜臺交易市場等不同層次場外市場交易制度，制訂交易結算業務規則，對股份掛牌轉讓、信息披露、主辦券商業務、投資者適當性和自律管理等作出規定。二是規定非上市公眾公司日常監管與責任追究制度，完善非上市公眾公司的公司治理，規范其股本融資、股份轉讓、公司重組、信息披露等行為。三是建立轉板標準和程序制度。四是明確做市商制度，規定做市商的資格條件、報價義務以及做市行為的豁免制度。

(五)健全企業重組退出機制，促進產業結構調整升級

一是進一步明確收購的涵義，拓展并購類型，增加重組、回購、合并、分立等上市公司并購類型，創新并購融資，完善以股份對價進行換股收購合并的制度安排。二是創新并購重組機制，對要約收購豁免條件作出限制性規定，補充增發新股、存量股份等多種對價支付方式，規定在一定條件下余股可強制出售給收購人的余股收購制度，對于已經擁有上市公司控制權的大股東增持行為適當放寬鎖定期的限制，降低上市公司要約收購成本，減少要約收購豁免數量。補充增加有關反收購的相關規定。三是修改上市公司退市條件，完善退市程序。綜合考慮公司業績表現、資產狀況、交易價格等因素，完善盈利判斷標準，防止利潤操縱；增加持續經營能力指標和市場指標；增加反映公司信息披露規范性和公司治理規范化程度、發生違法違規行為情況下的退市標準，減少退市緩沖機制，縮短退市時間，增加直接退市情形。四是增加對上市公司破產重整和破產清算所涉及的信息披露、投資者權益維護、破產上市公司監管等特殊要求。

(六)完善公眾公司法人治理，強化公司信息披露

一是進一步完善公司法人治理制度，引入公眾公司的概念與法人治理統一要求，規定專門適用于中小股東的類別股東會議制度，增強中小股東在股東大會中的話語權，建立關聯股東在股東大會中的回避制度，健全獨立董事提名選任制度，明確獨立董事的權利義務和法律責任，增強監事會和董事會之間的監督制衡，建立上市公司內部合規管理制度。二是完善上市公司信息披露制度，在保障信息披露真實、準確、完整、及時的基礎上，增強信息披露的公平性與適用性，協調證券監管與其他行政監管在信息報送、審批等方面的立法沖突，采用投資者決策標準認定重大事件，提高信息披露的可理解性，明確信息披露為原則、商業秘密豁免為例外。三是重點完善上市公司分紅、募集資金使用、財務狀況等核心信息披露要求，增強紅利分配和募集資金使用情況等方面透明度，明確分紅政策和回報規劃，明確上市公司退市等特殊情形下的信息披露要求。四是進一步明確控股股東、實際控制人和董事、監事會高級管理人員等相關人員在上市公司信息披露中的義務與責任，建立信息披露審核和責任承擔方面的多層次共擔機制。五是借鑒美國《薩班斯》法案中關于公司審計委員會負責會計師事務所選聘的規定，調整現行公司審計機構選聘、解聘決策制度，明確由公司監事會負責選聘與解聘事宜。

(七)完善證券經營法律制度，推進建設國際一流投資銀行

一是在第六章“證券公司”中，完善證券公司風險控制指標體系，完善客戶交易結算資金第三方存管制度，進一步拓展存管活動的空間和靈活性，明確證券公司從事證券托管業務的要求，夯實證券公司發揮金融機構基本功能的制度基礎。二是健全證券公司合規管理制度、風險控制和防范制度，逐步提高證券公司的合規水平和風控能力。三是取消或減少有關業務資格的審批，放寬證券公司設立條件，取消或者下放變更公司形式、業務范圍、注冊資本、公司章程、公司股東等屬于證券公司自治范圍的行政許可事項。四是明確信用交易基本規范以及融資融券、資產管理、委托理財等證券金融業務與證券金融產品的民事法律關系等。

(八)明確交易所職責定位，完善交易所制度體制

進一步明確交易所自律管理組織的性質，區分自律管理、履行法律授權進行公共管理、為市場提供服務等不同職責，在完善會員制交易所制度的同時，增加公司制交易所制度，健全交易所財產制度，確認交易所業務規則法律效力，確立交易所正當履行自律管理職責的民事責任豁免原則。進一步補充交易信息管理相關內容，明確交易信息的內涵、外延，相關主體的權利、義務等。

(九)明確無紙化證券權益歸屬和變動規則，構建健全的證券登記、存(托)管、結算制度體系

在第七章“證券登記結算機構”中，一是規定證券登記結算機構登記存管、清算交收非上市證券的職能；二是進一步理順投資者、證券公司與證券登記結算機構之間的法律關系；三是規定證券登記結算機構依法制定的業務規則對相關當事人的約束力；四是對證券權屬載體、證券權益歸屬與變動規則、證券賬戶性質、名義持有人制度、交收最終性、共同對手方制度等做出明確規定；五是規定有關金融創新業務品種所需要的證券擔保法律制度；六是規定破產法在證券登記結算領域的適用限制，保障證券清算交收系統在法律層面受到特殊保護；七是規定證券登記結算業務實行自律監管。

(十)強化投資者及金融消費者保護，創新糾紛解決機制

一是規定投資者分層、分級、分類保護制度。根據投資者專業性和持有資產規模等風險承受能力的不同，將其區分為一般投資者和專業投資者，對以一般投資者為對象的證券發行和經營活動，重點嚴格監管，對以專業投資者為對象的則放緩監管；對銷售證券等金融產品，規定強制的說明義務制度，要求向投資者說明證券的內容和風險；規定“知道你的顧客”制度。要求證券金融機構通過面談等方式，了解投資者的投資目的、投資經驗；規定適當性原則，要求將證券金融產品銷售給適合的投資者，禁止將類似場外衍生品等風險大的產品進行無差別的勸誘銷售等。二是完善有利于上市公司分紅的稅收法律制度。三是完善證券公司內部信息隔離墻、公平交易等內控制度，防止敏感信息的不當流動，有效防范內幕交易、化解利益沖突。四是規定內幕交易、操縱市場等侵害投資者權益的損害賠償制度，明確民事賠償的責任范圍、計算標準、主體范圍、損失認定范圍和賠償界限等。五是引導和建立訴訟之外的替代性糾紛解決機制，規定證券行業仲裁機制，明確證券業協會行業調解的法律效力，引入第三方專業調解機制，六是在證券類民事賠償訴訟中引入機關、團體代表訴訟等特殊訴訟制度安排，授權證券投資者保護基金公司代表投資者提起民事訴訟。

(十一)完善涉外法律制度，服務資本市場對外開放

一是明確證監會跨境監管的職權范圍、向境外監管機構提供執法協助的條件、提供信息材料的種類及使用范圍、跨境執法合作可以采取的手段等事項，加大跨境監管執法協作力度。二是規定境外公司境內發行上市(國際板)的相關要求，明確名義持有人的概念、權利義務，授權證監會和交易所通過制定部門規章、規范性文件、上市規則等，就國際板發行、上市(交易所信息披露、并購重組、投資者保護、跨境執法等方面，協調明確相關條款的適用原則、標準。三是規定境內企業直接或間接到境外上市的制度安排，將現行《證券法》采取的核準制改為備案制。

(十二)完善監管體制機制，提升執法有效性

一是明確證監會作為不同于一般行政機關的“法定特設機構”的法律性質與地位，依法對證券市場進行集中統一監管。二是在證券監管系統內部設立證券期貨犯罪偵查部門，賦予證監會對證券犯罪案件的特別調查職權，確立證券期貨監管機構直接查辦涉嫌犯罪案件的工作體制。三是明確規定證監會設立專門的“行政處罰委員會”，將目前已經比較成熟的“查審分離”制度上升為法律規定。四是引入行政和解制度試點，明確可以適用行政和解的環節、條件、程序以及行政和解協議的效力與執行，授權證監會制訂行政和解試點具體規則。五是確立以誠信數據庫為依托的誠信激勵約束監管機制，明確誠信監管方式，充實監管執法手段。六是科學分類現行監管措施，對監管措施的實施效力和程序等作出專門規定。

此外，進一步明確證監會與證券業協會、證券交易所等市場機構之間的職能分工，豐富自律性管理的手段和方式；明確上市公司協會、中國證券金融公司等行業自律組織的職能定位。

(十三)完善法律責任，強化責任追究

完善相關法律責任制度，做到與《證券法》相關禁止性規定相匹配，與行為的危害性相匹配，與涉案人自身的職責義務相匹配。吸收內幕交易相關司法解釋中有關行為認定、因果關系確定、舉證責任落實等規定，解決新型違法行為認定難的問題。在明確相關主體信息系統技術安全保障職責和義務的基礎上，增加證券交易技術故障的行政責任和民事責任追究制度。

(十四)改善立法技術，增強法律科學性

進一步提高證券法律專業化水平，實現《證券法律的立法技術精細化，解決目前部分法律概念不明確，宣示性、兜底性條款和市場行話、政策性語言過多，法律與政策的邊界不清等問題，增強條文的實用性、嚴謹性，提高證證券法律的權威性和嚴肅性。(《議案》有刪節)