陳發(fā)樹死磕云南紅塔：上訴最高法 紅塔一直保持沉默

2013年05月11日 08:03
來源：經(jīng)濟觀察報 作者：韓雨亭 杜雪

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2013年4月27日下午，新華都集團董事長陳發(fā)樹訴紅塔集團有限公司(簡稱：紅塔集團)云南白藥股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案在最高人民法院開庭審理，這意味著陳發(fā)樹和紅塔的官司進入到了新的階段。

此案始于2009年。陳發(fā)樹通過他名下的新華都實業(yè)集團，想獲得國有制藥公司——云南白藥集團的6600萬股股票，這筆交易原本可使他以12%以上的持股比例成為云南白藥的第二大股東。向他轉(zhuǎn)讓這筆股份的是云南紅塔煙草集團旗下負責多元化投資的全資子公司——紅塔集團。

根據(jù)中國管理國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的相關(guān)法律規(guī)定，此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓已獲得中國煙草總公司的許可。當陳發(fā)樹和紅塔集團順利簽訂了《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，并將22億元的巨額轉(zhuǎn)讓費匯入指定銀行賬戶后28個月，中國煙草總公司卻突然阻止了這筆交易，理由是“防止國有資產(chǎn)流失。

據(jù)相關(guān)媒體稱，這可能是新中國迄今為止最大的股權(quán)交易糾紛案。

這筆交易給陳發(fā)樹股權(quán)收購生涯留下了灰色記憶。幾經(jīng)周折，他一怒之下，于2011年12月8日，在云南省高級人民法院將紅塔集團告上法庭，并聲稱要死磕到底。

但據(jù)經(jīng)濟觀察報記者獲得的一審判決書內(nèi)容看，陳發(fā)樹可謂“慘敗”

在判決書中，陳發(fā)樹方面希望法院支持紅塔集團繼續(xù)履行簽訂的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議；要求云南紅塔完善申報材料的請求；并判請云南紅塔賠償其11.6億損失；以及要求被告承擔案件受理費等訴訟請求，均被云南省高院駁回。僅承認《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議；合法有效。

當經(jīng)濟觀察報記者向新華都集團高管打探一審敗訴后，陳發(fā)樹具體有哪些反應(yīng)時，新華都的高管們均選擇了三緘其口——他們害怕觸碰老板的“傷口”

據(jù)有關(guān)人士透露，陳發(fā)樹很少在員工和外人面前袒露自己對此案的看法，曾有人就此事詢問他，被他當面“堵回去了”，此后大家都不太愿意觸碰這個話題。“他很低調(diào)，不希望被人關(guān)注和議論，”陳發(fā)樹代理律師李慶說。

事與愿違，此案不可避免地已引起輿論風波，陳發(fā)樹本人一如既往的保持沉默，沒人知道他對此案的具體看法。

新華都集團原定于5月9日就此案在北京召開新聞發(fā)布會，并宣布陳發(fā)樹會到場和記者見面，但隨后又宣布新聞發(fā)布會推遲，原因是“沒有準備好材料”

法定義務(wù)還是約定義務(wù)？

在云南省高院起訴紅塔集團那一場輿論戰(zhàn)中，陳發(fā)樹甚至被有的人認為他是在為中國民營企業(yè)爭取平等法律地位。但很顯然，這并不能影響到法院的判決，他敗訴了。

陳發(fā)樹方面認為，云南省高院一審判決混淆了陳發(fā)樹訴請判令紅塔有限公司全面繼續(xù)履行合同義務(wù)中“履行合同所有報批手續(xù)”和“批準后配合辦理股份過戶手續(xù)”兩個不同義務(wù)。

李慶律師對于法院一審判決存有異議。他稱：“一審判決是以未經(jīng)財政部批準不能過戶為由駁回原告將過戶申請報送財政部的訴訟請求，判非所請；是無視被告的合同義務(wù)將過戶申請報送財政部，將被告與其母公司之間的內(nèi)部報批行為視為履約，混淆概念。

在云南省高院一審敗訴后，最高院成為陳發(fā)樹將最后的希望。

本次上訴至最高院，陳發(fā)樹方面要求維持原判決第一項，即：陳發(fā)樹與云南紅塔集團有限公司2009年9月10日簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效；改判云南紅塔集團繼續(xù)履行其與原告2009年9月10日簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合立即采取有效措施，就本案股份轉(zhuǎn)讓事項報送至財政部審批；改判確認云南紅塔因違約給原告已經(jīng)造成的和可能繼續(xù)造成的損失，損失共計1165893450元；改判云南紅塔集團負擔本案一審、二審案件受理費16968480元。

陳發(fā)樹方面在一審的第一項訴訟請求也是：“確認被告與原告簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效，判令其全面繼續(xù)履行。

對此，云南省高院一審判決在認定《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效的同時，認為：“根據(jù)《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第三十條‘本協(xié)議自簽訂之日起生效，但須獲得有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的批準同意后方能實施’的約定，本案的股份轉(zhuǎn)讓只有在獲得有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準同意后方能實施，但目前，本案的股股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并未獲得有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的批準，因此，對陳發(fā)樹訴請判令紅塔有限公司繼續(xù)全面履行該《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的請求，本院不予支持。

這讓陳發(fā)樹方面無法接受，他們認為，無論根據(jù)合同約定還是《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》(以下簡稱“暫行辦法》)的規(guī)定，本案股份轉(zhuǎn)讓只有得到財政部批準之后才能實施(即辦理股份過戶手續(xù))。

在此問題上，雙方在“法定義務(wù)”還是“約定義務(wù)”上存在分歧。

如果是法定義務(wù)，那紅塔集團直接上報給上級單位紅塔煙草就行了。如果是約定義務(wù)，那么紅塔集團必須及時上報至財政部。

4月27日，在最高院的二審時，雙方律師也就此展開辯論，各持己見。

陳發(fā)樹訴請判令紅塔集團繼續(xù)全面履行合同的訴訟請求，其主要意圖是要求紅塔集團及時將股份轉(zhuǎn)讓申請報送到財政部審核批準，而不是立即將股份過戶到陳發(fā)樹名下。

作為被告的紅塔集團方面則認為，雖然國有資產(chǎn)監(jiān)管機關(guān)需要財政部批，但前提是上級主管單位說需要過戶才需要批。如果上級主管單位說不過戶了，那就不需要財政部批。他們自己的上級主管單位就可以批了。

根據(jù)4月27日一名在最高院庭審現(xiàn)場的知情者向本報記者透露：“在最高院庭審時，法官就此向陳發(fā)樹代理律師提出了一個假設(shè)，如果財政部最后沒有批準這項股權(quán)交易，那將會怎樣？陳發(fā)樹的代理律師回答，那要看財政部不批的理由是否成立，如果成立，就自認倒霉，但云南紅塔同樣有責任，將會向云南紅塔提出違約訴訟。

行政行為還是股東行為？

最高院對云南白藥股份轉(zhuǎn)讓權(quán)有效性如何認定，對本案至關(guān)重要。

陳發(fā)樹認為，是否有效力的決定權(quán)在于國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)——財政部，這回到了另一個具有爭議的話題——到底誰是國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)？

2012年1月19日，紅塔集團在給陳發(fā)樹方面的《通知》中提到，“現(xiàn)上級主管單位批復不同意本次股份轉(zhuǎn)讓，本次轉(zhuǎn)讓的條件不成就。

但陳發(fā)樹方面認為，這是紅塔集團用“上級主管單位”偷換了“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”

陳發(fā)樹的法律依據(jù)是2004年6月14日，財政部發(fā)布的《財政部關(guān)于煙草行業(yè)國有資產(chǎn)管理若干問題的意見》中對中煙總公司下屬企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有具體規(guī)定：“中國煙草總公司所屬煙草單位向非煙草單位的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，業(yè)主評估價值在1億元以上、多種經(jīng)營在2億元以上的，由各單位逐級上報到中國煙草總公司，由中國煙草總公司報財政部審批。

本案股權(quán)交易標的金額超過22億元，有權(quán)審批本案所涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)是財政部，而不是中國煙草總公司。

對此，紅塔集團代理律師給出法律依據(jù)的是《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第9條，“財政部可以授權(quán)所出資企業(yè)制定所屬企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法，因此中國煙草總公司具有否決此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的權(quán)力。

在陳發(fā)樹方面看來，這并不是有力的法律依據(jù)。

在審理完上述爭議點后，法庭又面臨新的問題需要審理：既然“不同意的批復”是云南紅塔的上級主管單位的行為，而不是有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管行為，那么是否需要追加中煙總公司等三單位為無獨立請求權(quán)的第三人？

在最高人民法院庭審時，陳發(fā)樹方再次要求追加中國煙草總公司為第三人。2012年在云南省高院開庭審理時，陳發(fā)樹方面已將矛頭對準了中煙總公司，申請將中煙總公司作為第三利害關(guān)系人，但未獲法院支持。

云南省高院在一審判決中認為：“本案當事人因2009年9月10日《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的履行而發(fā)生的合同糾紛，該協(xié)議的雙方當事人為紅塔有限公司及陳發(fā)樹，中煙總公司、云南中煙公司及紅塔煙草集團有限責任公司并不是該協(xié)議的當事人，且《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》也為約定三單位的權(quán)力義務(wù)。而該三單位對《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的審判則屬于按照相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定行使國有資產(chǎn)出資人的權(quán)利和履行相應(yīng)國有資產(chǎn)監(jiān)管職責的行為，與本案當事人爭議的合同糾紛屬于不同行的法律關(guān)系。因此，對于該追加申請不予準許。

“不追加中煙總公司等作為第三人，理由牽強，是在偏袒國企。”李慶律師稱。

在此次最高院的二審，紅塔集團代理律師堅持認為，中煙總公司與陳發(fā)樹之間沒有任何合同關(guān)系，故此不能加為第三人。并且認為，在這筆交易中沒有任何過失行為，它只是在履行保護國有資產(chǎn)不是行政行為，而是股東行為。

這讓陳發(fā)樹方面抓住了“辮子”，既然中煙總公司的本次股份轉(zhuǎn)讓權(quán)交易“不同意”屬于股東行為，那么傳達的只是企業(yè)無法履行。故此，紅塔依然沒有履行合同所有手續(xù)。

陳發(fā)樹方面認為紅塔的上級單位——中國煙草總公司、云南省中煙工業(yè)總公司、紅塔煙草(集團)有限責任公司在云南白藥股權(quán)交易中，無權(quán)審批本案所涉及的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，同時涉嫌人為阻斷了審批材料從本部到財政部的遞呈，是“越俎代庖”的行為。

誰有話語權(quán)？

讓人費解的是，紅塔集團迄今為止都沒有對此案在公開媒體上表態(tài)，一直保持沉默。

經(jīng)濟觀察報記者通過各種渠道打聽到紅塔集團的法律顧問——北京德恒律師事務(wù)所王葳律師時，她讓記者聯(lián)系另一位名叫周冰的代理律師，但該律師以無法核實記者身份為由拒絕了采訪，并拒絕提供傳真號碼及其他有效聯(lián)系方式。

經(jīng)濟觀察報記者撥通了紅塔集團宣傳系統(tǒng)的電話，一名工作人員告訴記者，這個案件只能聯(lián)系云南中煙工業(yè)公司，而紅塔“沒有任何發(fā)言權(quán)”

他告訴記者：“紅塔作為云南中煙公司的下轄企業(yè)，只能管理好自己的生產(chǎn)和品牌，涉及到大型的投資項目完全是云南中煙公司全權(quán)負責。

經(jīng)濟觀察報記者數(shù)次撥通云南中煙公司黨群工作部的電話，始終無人接聽。

根據(jù)相關(guān)資料顯示，云南中煙公司于2011年1月27日成立，由原云南中煙工業(yè)公司更名改制而成，目前是全國最大的省級中煙工業(yè)公司。

該公司受國家煙草專賣局(中國煙草總公司)委托，對云南煙草工業(yè)系統(tǒng)國有資產(chǎn)行使出資人權(quán)利，經(jīng)營管理國有資產(chǎn)，承擔保值增值責任。

目前，公司下轄紅塔煙草(集團)有限責任公司、紅云紅河煙草(集團)有限責任公司及云南中煙物資(集團)有限責任公司、云南煙草科學研究院、云南煙草國際有限公司等直屬單位。

究竟誰在云南白藥股份轉(zhuǎn)讓權(quán)交易案中具有發(fā)言權(quán)？這可能也是陳發(fā)樹未來面對的問題。

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