沈彬：遭反壟斷調查乳企因何“服軟”降價

2013年07月05日 10:35
來源：新京報作者：沈彬

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沈彬（法律工作者）

《反壟斷法》是一部抽象立法，而且在缺乏判例的情況下，發改委的執法本身就是一種“釋法”，具有相當高的權威性，甚至有著“標桿”意義。

“汝雖打草，吾已驚蛇”，國家發改委反壟斷部門剛剛高調宣布對合生元、多美滋、美贊臣、惠氏、雅培、富仕蘭等奶粉企業進行價格反壟斷調查，奶企們就表示愿意配合調查。惠氏未來一年內嬰兒產品系列價格平均下調11%，單一產品最大降價幅度為20%，并凍結所有新產品價格。雀巢也表示單品最高降價幅度將達到20%。多美滋表示，正在準備降價方案。國家發改委稱：對此給予肯定，并會在反壟斷執法過程中記錄在案。

其實，奶企“服軟”也是理性決定，它們沒有底氣和發改委叫板。抗辯到底，可能面臨沒收違法所得，上一年度銷售額1%—10%的罰款，今年已經有茅臺、五糧液2.47億元和2.02億元的天價罰單在先；而如果主動認錯，積極整改到位，就可申請終止調查，由執法機構對其實施動態監管。

這種一邊倒的反壟斷執法樣式的背景是，中國《反壟斷法》是一部抽象立法，而且在缺乏判例的情況下，發改委的執法本身就是一種“釋法”，具有相當高的權威性，甚至有著“標桿”意義。

首先，從發改委的執法來看，它堅決對“縱向壟斷”實施嚴格的“本身違法”判定。這次多家奶企涉嫌通過“限價轉售協議”操縱終端奶粉價格，《反壟斷法》第14條規定：禁止經營者與交易相對人達成“固定向第三人轉售商品的價格、限定向第三人轉售商品的最低價格”的壟斷協議。

對這一“縱向壟斷”法條，學界、司法界有不同觀點。有學者認為，中國《反壟斷法》第14條本身就是移植《歐盟運行條約》第101條，只要有“限價協議”就構成違法，而不必考慮市場份額等因素，除非有屬于《反壟斷法》第15條所規定的例外情況，比如“限價協議”是為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的。是謂“本身違法原則”。

也有觀點認為：“限價協議”并非本身違法，還要綜合考慮其“合理性”，比如供應商的市場份額、上下游的競爭水平、限價條款對供貨數量和價格的影響等。筆者于7月3日在《新京報》發表了《奶粉限價銷售如何判定縱向壟斷》，引述的去年銳邦訴強生的縱向壟斷案例中，上海一中院也傾向于認可這一“合理性原則”。

現在，發改委通過對洋奶粉的反壟斷調查，明白無誤地表明它們認同“本身違法原則”，在沒有司法判決、特別是最高人民法院公布的權威判例推翻這一“釋法”的情況下，恐怕這會成為“標準答案”，奶粉企業沒有底氣抗辯。

但問題是，如果有限價轉售協議就算縱向壟斷，那么中國市場上的這種“壟斷”就是天文數字，將罰不勝罰。一位反壟斷法專家說：屆時，發改委反壟斷部門可能要求增加編制，或整合工商各級反壟斷法執法機構，成立一個獨立于發改委的新機構。

原文鏈接：http://epaper.bjnews.com.cn/html/2013-07/05/content_445280.htm?div=-1