反壟斷法應向誰“亮劍”？

2013年08月14日 23:36
來源：華夏時報作者：劉波

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“五年磨一劍”，2008年8月正式施行的反壟斷法，似乎到了“揚劍出鞘”、收獲果實的時刻。近期，商務部、發改委、工商總局，中國確定的反壟斷執法的“三駕馬車”，開始頻繁出擊，在越來越多的行業發起反壟斷調查，處罰力度也不斷提升。尤其是本月初，發改委對合生元等六家奶企開出總計6.7億元的罰單，超過今年4月對茅臺和五糧液做出的4.49億元罰款，被視為這一輪“反壟斷風暴”的一個高潮。同樣在本月，發改委還對上海黃金飾品行業協會及五家金店的價格壟斷行為予以處罰。此外，近日有消息稱發改委正在調查進口汽車價格，看外國汽車制造商是否為中國經銷商規定了最低銷售價。

消費者苦壟斷久矣，如果執法機關真能執反壟斷法利劍，改善消費者福利，當然是一件好事。然而，因為壟斷的甄別其實是一件很困難的事，而且很多被認為是壟斷的行為，往往有著復雜的經濟效果，所以我們還需要對這場“風暴”涉及的不同形式的壟斷，做更細致的分析。

最近集中公布的這批反壟斷調查有一個顯著特點，就是許多都把矛頭針對了所謂的“縱向壟斷協議”，也使這個原本晦澀的專業術語為大眾所熟知。通常人們對橫向壟斷的概念更為熟悉，即具有競爭關系的壟斷者合謀操縱商品價格，達到限制、排除競爭的目的。而縱向壟斷協議的特點是它通常發生在上下游的經營者之間，它們之間不是競爭關系而是交易關系。上海金店之間的“價格同盟”是明顯的橫向協議的例子，而奶企的情況屬于后者：發改委處罰六家奶企的理由是它們限制了下游經銷商的轉售價格，如果經銷商不遵守，奶企就以罰款、扣減返利、限制供貨或停止供貨來處罰。

反壟斷法第14條規定：“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：固定向第三人轉售商品的價格；限定向第三人轉售商品的最低價格；國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。”從表面上來看，只要達成了這樣的協議就構成壟斷。但只看形式是不夠的，事實是很多行業的上游企業都對下游經銷商有指導價等規定，其原因不過是它們擁有市場優勢。同理，這些洋奶企既無行政權利又無強迫力，為什么經銷商愿意接受對轉售價格的限制？同樣是因為市場優勢——因為國產奶粉丑聞頻發，消費者認為洋奶有質量保證（其質量控制也確實做得好），愿意出高價，而銷售企業也愿意做利潤高的洋奶的經銷商，雖然受到了轉售價格限制，但也可以獲得返利等獎勵，實際上是雙方自愿的安排。奶粉市場品牌眾多，基本是充分競爭的，那些不愿意的經銷商大可不干。反過來說，那些信譽已接近破產的國產奶企也大可東施效顰，通過限制轉售價格來抬價，問題是它們有這么做的本錢嗎？

事實上,只根據形式上的縱向協議來判斷是否壟斷是不對的。壟斷法的總宗旨是防止產生排除、限制競爭的效果，如果縱向協議不產生這樣的效果就不宜認定為壟斷。如果一個企業在市場上沒有取得支配地位，市場保持開放，可替代品多，它和下游企業簽訂的協議就不會影響消費者福利，因為消費者可以很自然地以腳投票，選擇其他產品，這就不會損害競爭。正如歐盟委員會在1997年就表述的，“在競爭性的市場上，縱向限制產生的反競爭效果是無關緊要的。”所以在美國和歐洲，要判定縱向壟斷協議成立，都要首先判定上游企業擁有支配地位。例如歐盟規定，如果賣方的市場份額小于或等于30%，就可以獲得對縱向壟斷協議的集體豁免。而這次被調查的奶企，有統計數字顯示，最大的一家僅占12%的市場份額。

其實中國法院對所謂“中國縱向壟斷第一案”，即銳邦訴強生案的判決，也是認可這一點的。強生的經銷商銳邦起訴認為，強生在經銷合同中規定的轉售價格限制條款違反反壟斷法，一審敗訴后，上海高院于8月1日改判銳邦勝訴，但維持了一審的判斷邏輯，即在判斷縱向協議的性質的時候，將相關市場競爭是否充分、被告市場地位是否強大、被告實施限制最低轉售價格的動機、限制最低轉售價格的競爭效果四方面情況，作為最重要的考量因素。

該案審判長解釋說，雖然該案所涉產品不斷有新品牌加入，但強生有很強的定價能力，這種市場支配地位才是認定的關鍵。

如果按照這個標準判斷，很難說那六家奶企對奶粉市場價格有多大決定能力，因為它們所占份額都不高，不過區別在于，它們在發改委發起反壟斷調查之后就主動“投降”了，有三家還因為配合調查而免遭處罰。而在國外，反壟斷的認定非常麻煩，往往需要經過反復舉證，但這個代價是值得的，因為是否壟斷往往沒有黑白分明的界限，大多是灰色地帶，所以執法者必須特別仔細，要甄別出那些確實危害競爭的壟斷加以處罰，而不能讓反壟斷法變成對通過銳意進取和創新而取得優勢地位的企業的懲罰。不過奶企的反應也從側面說明，限制縱向協議對它們的影響并不大，或許還能讓它們有機會名正言順地以降價換取更高的市場份額，因為短期內消費者對洋奶粉的強勁需求是不會改變的，對它們的“反壟斷”調查最終影響的或許只是洋奶企和經銷商之間，而不是企業和消費者之間的利益分配。

事實上學界對市場競爭導致的壟斷的影響有很多爭議，例如橫向合謀能否成功，縱向限價會否妨礙競爭，都眾說紛紜，但有一點是沒有爭議的，那就是行政壟斷的危害。在現實中，公眾對石油、電信等領域的不滿也最為強烈。最近發改委價格監督檢查與反壟斷局局長許昆林在被問及這個問題時表示，《反壟斷法》并不反對經營者具有市場支配地位，反對的是經營者濫用市場支配地位的壟斷行為。這話說得很好，可以以同理聲援那些通過公平競爭獲得支配地位的企業，但假如這種支配地位是通過管制、特許的行政手段而強加的，就是對消費者的損害和對效率的浪費。也許在未來，執法者也能考慮對這樣的壟斷更多“亮劍”了。

（作者為資深財經媒體人）

近年發改委開出的罰單

2013年8月12日

發改委針對黃金飾品行業開出首張反壟斷罰單。上海黃金飾品行業協會及老鳳祥銀樓等5家金店被罰1059.37萬元

2013年8月7日

發改委宣布合生元等6家乳粉生產企業因違反《反壟斷法》限制競爭行為，共被罰約6.7億元

2013年1月17日

茅臺、五糧液相繼發公告，稱因對經銷商價格控制行為涉及違反《反壟斷法》，受到發改委和地方價格主管部門調查

2013年1月4日

發改委披露要對韓國三星、LG，中國臺灣地區奇美、友達等6家大型液晶面板生產企業開出價格壟斷罰單3.53億元

2011年11月9日

發改委對中國電信、中國聯通展開反壟斷調查，這是發改委首次對央企展開反壟斷調查