揚言退出中國葛蘭素史克“苦情戲”以退為進

2013年09月14日 00:19
來源：中國經營報

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正處反賄賂風暴中的外資醫藥企業巨頭葛蘭素史克再次被推上風口浪尖。

“為應對中國政府高達200億元的巨額罰款，葛蘭素史克可能退出中國。”沉默了一段時間之后，外資醫藥企業巨頭GSK有高管首先在英國媒體上發出了自己的聲音。

9月10日下午，GSK中國公關部對此發表模棱兩可的回應稱：“葛蘭素史克自上世紀初就已進入中國，在中國已有很長的歷史，我們對中國的長期承諾不會改變?！倍诮o媒體的一份聲明中，葛蘭素史克重申，中國是其發展戰略中“極為重要”的市場，并始終致力于在中國市場的長期發展。

由于此前GSK一直在向中國政府表達支持根除腐敗的決心，并曾宣布將降低中國藥價，而被認為是葛蘭素史克向中國有關部門低頭“認錯”示好的最重要表現之一。此時宣稱“退出中國”顯然與公司此前的做法相去甚遠，但由于GSK公關部并未否認此前外媒的報道，因此該論調被分析為一種投石問路的談判策略。甚至有業內人士諷刺GSK上演了一部自導自演的“苦情戲”。

不過，由于商業行賄問題并非GSK所獨占，其他被調查的外資藥企也在時刻關注著GSK的處罰結果，而醫藥行賄更甚的國內醫藥企業更是如坐針氈。未來，葛蘭素史克命運究竟如何？

處罰標準缺失

眾目關注之下，GSK顯然難以在此次醫藥領域反賄賂風暴中獨善其身。然而由于我國對行賄案件的刑事處罰和罰金的裁量缺乏具體標準，GSK的處罰或許沒有先例可循。

北京市潮陽律師事務所律師胡鋼告訴《中國經營報》記者，GSK在華的商業賄賂行為依照我國刑法，完全可以被確定為單位行賄罪，可對其判處罰金。但由于罰金的數額尚無具體的標準可依，因此針對GSK的罰金存在很大的彈性空間，而針對GSK的處罰力度又直接關系到其他外資藥企的處罰。因此到底罰多少，對于我國司法部門來說是一次特殊的考驗。

我國《刑法》第三百九十三條規定，單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規定，給予國家工作人員以回扣、手續費，情節嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。

上述法律規定出自于2000年，其并未出臺具體的判罰標準，尤其是對于處罰多少罰金并未做詳細說明。

2012年12月31日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，對行賄罪的定罪和量刑標準予以明確，但對于單位行賄罪則沒有新的增加。

北京市信利（深圳）律師事務所律師邱戈龍認為，根據《刑法》的規定，目前對犯單位行賄罪的，最高只能處5年有期徒刑，而對犯行賄罪的，最高則可以判處無期徒刑。二者相比，其刑罰配置輕重相差甚遠，單位行賄罪刑罰配置過輕，使得處罰結果難以對其起到震懾作用。

胡鋼認為，很顯然，GSK以企業為主體的行賄行為很顯然符合單位行賄的內容，且行賄金額高達數億元，遠遠超過我國《刑法》中所規定的20萬元以上。而中國刑法總則中的罰金刑和刑法分則中對單位行賄罪的罰金都未明定具體的法定數額，容易形成自由裁量空間過大的隱患，從而易于形成司法腐敗。

200億罰金懸疑

目前，針對醫藥企業的商業行賄案處罰結果，我國目前還未有大額處罰的經驗。

此前，2006年至2008年間，黃光裕作為國美公司和鵬潤公司的法定代表人，為給該兩公司謀取不正當利益，直接或指使他人給予相懷珠等5名國家工作人員的款物折合人民幣456萬余元。判決被告單位國美電器有限公司犯單位行賄罪，判處罰金人民幣500萬元；判決被告單位北京鵬潤房地產開發有限責任公司犯單位行賄罪，判處罰金人民幣120萬元。

依照上述案例，國內對于商業賄賂的罰金僅判處在1∶1左右。葛蘭素史克是否會依據這個比例進行處罰呢？據警方披露，GSK中國為快速打通產品進入大醫院的通路，專門成立了大客戶團隊，通過旅行社、會展公司虛增學術會議經費等形式，向全國數百家醫院的主管副院長、藥劑科主任大肆行賄。

公開資料顯示，過去幾年中，GSK中國的復合增長率達到25%，銷售額從2008年的20多億元到2012年的70多億元，增長了3倍多。而根據GSK中國副總裁兼企業運營總經理梁宏等人日前的交代，為打開銷路所投人的“灰色”費用占到藥價的30%，每年的總金額高達數億元人民幣。

GSK在華唯一的收入來源就是藥品銷售，這意味著巨額的“黑金”都將被轉嫁到藥價中，最終由患者埋單。成本僅30元的藥，最終賣到患者手里能達到300元，秘密很大程度就在于此。

數億元的“灰色”費用能否完全斷定為用于單位行賄的資金呢？胡鋼分析說，肯定不可能全是，會有部分資金確實是用于正規途徑的業務發展。因此，用于行賄的資金判定本身也是難點，那么中國政府對于GSK高達200億元的巨額罰款之說何來呢？

雖然中國政府幾無可能對GSK開出200億元的罰單，但200億這個數字本身可能并非空穴來風。胡鋼告訴記者，大型跨國企業會有非常完善的工作流程，面對中國的商業賄賂調查，一定會有極為知名的咨詢公司對其進行評估報告，并給出咨詢建議。

以退為進

英國媒體稱，如果承認中國政府的指控，葛蘭素史克還將順帶面臨英國和美國的罰款。

雖然葛蘭素史克是一家英國公司，但由于股票在美國交易所掛牌上市，因此美國執法機構對該公司具有司法權。該媒體援引消息人士的話稱，美國司法部對葛蘭素史克的調查已經擴大至包括中國在內的其他國家。

依照此前英美國家對于醫藥企業的處罰，上億美元級別的罰款不在少數。

2010年7月，GSK公司承認，未經美國食品藥物管理局（FDA）的批準，就非法銷售和推廣安非他酮和帕羅西汀兩款藥物，包括用于兒童抑郁癥的治療。另外，公司涉嫌向FDA隱瞞明星藥品文迪雅的臨床數據。上述兩項違法行為共被罰款10億美元，另外20億美元則用來了結非法銷售引發的民事訴訟。

美國針對GSK的罰款還僅僅是由于GSK在美國國內違反了法律。而輝瑞則因被指控向歐洲和亞洲多個國家的醫生和醫院管理層行賄，包括中國，其代價是6016萬美元。

胡鋼分析說，由于受中國國內行賄案調查影響，GSK中國區的業務不僅受到巨大影響，而且還將面臨巨額罰款，并且招致英美司法部門和證監部門的調查，引起一系列連鎖反應。GSK為了應對這些調查以及罰款，會從上市公司中提前做財物損失計提。而這一部分損失可能會遭到美國投資者的不滿，并會以民事訴訟的方式向GSK進行索賠。在美國民事索賠一般都數額巨大，GSK可能動輒遭受數億美元的賠償。

而依照我國以前對行賄企業的處罰案例，此次對于GSK的處罰力度很難有大幅提升，而且像GSK這樣的外資藥企巨頭擁有大量的原研藥品，在國內市場短期內具有不可替代性，因此政府也不大可能對此進行太多的行政干預，而是希望不斷完善民事制度，以民事訴訟的方式來向外資藥企追償因國內外不公平藥價而遭受的損失，而這種追償制度一般也是外資企業難以辯駁的。

對此，胡鋼建議在目前尚無立法規定的情況下，可以首先由最高人民法院和最高人民檢察院出臺司法解釋的途徑，給予明確規定。同時，加大消費者保護力度，加快推進《消費者權益保護法》的修改工作，切實引入公益訴訟制度。

不過，即便如此，面對龐大的中國市場，GSK也絕無退出的可能。

不久前，葛蘭素史克還在官網發布聲明稱，計劃通過調整運營模式,降低藥品價格中的運營成本。目前，葛蘭素史克的三大業務領域為處方藥、疫苗和消費保健品，投資總額已超過5億美元，在中國擁有5000多名本土員工，1個全球全功能的研發中心及6家生產基地，公司還曾預測，到2015年中國市場將達到1000億美元規模。

這注定了只是一場以退為進的苦情戲。