自貿區“負面清單”的理念更新

2013年10月11日 02:26
來源：新京報

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近日，上海自貿區的一項重要制度——負面清單制度出臺，具體內容公布后，有人提出，負面清單的內容是對現行《外商投資產業指導目錄》進行了一些修改，原有的外商投資壁壘絕大多數仍然存在。

但筆者認為，對該項改革的解讀還應注重于政府管制理念的改變而非具體的政策優惠，自貿區的負面清單制度的核心在于建立“法律禁止規定以外即為合法”的政府管理理念，并將其推廣到政府對其他領域的管理中。

首先，對于新增向外資開放的行業，尤其是廣受關注的文化、互聯網領域對外資的開放問題，雖然此次的負面清單基本和2011版《外商投資產業指導目錄》原有的規定一致，但中國改革開放已經有二十多年，目前的開放領域是世界各國和中國，及中國國內不同領域的多種政商力量博弈多年形成的格局，想要在短時間內增加很多領域，可能性實際上非常小。

而且，外資早已經通過類似“可變實體結構”（Variable Interest Entities，即VIE）的模式，以成立內資外資兩家公司，外資公司通過協議控制內資公司的制度，一定程度地繞過了互聯網領域的很多準入限制，實際上已進入了中國市場。這部分行業，實際上是原來外資就實際部分進入的，但如果負面清單對于這部分內容進行肯定，將反而會使自貿區開放卷入涉及文化領域監管的敏感討論中，增加對自貿區改革的阻力。

筆者是這樣理解自貿區負面清單制度的：根據我國現行的外資審批法律制度的規定，外國投資者在我國設立企業時，應當先行提交申請書、可行性報告、章程、法定代表人董事名單、投資者的法律證明和資信證明等一系列資料，取得商務部或各地區外經貿政府部門的批準，然后才能向注冊地工商部門登記設立企業。而國內企業和個人設立企業，可以直接向工商部門登記設立企業。

而負面清單制度公布后，除了負面清單上的行業外，其他行業外資可以享受準國民待遇，設立企業需要的提交審批材料改成了備案，這樣可以縮短設立程序時間，提高企業注冊登記的效率。但這一制度和現行的外商投資企業法律是矛盾的，因此今年8月份全國人大常委會通過決議，在自貿區內暫時調整了多部相關法律，使負面清單制度的法律障礙被掃除。

可以想象，如果此次的負面清單制度的調整可以成功，“法律禁止規定以外即為合法”的理念給中國帶來的進步將是巨大而長遠的。不過基于現實，推廣這個理念還需要較長時間，不可抱立竿見影的期望。

□游云庭（上海律師）