肖鋼談《證券法》修法：監管機構要有必要的立法權

2013年11月29日 02:33
來源：第一財經日報

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“全國人大已經把證券法的修改列入了立法規劃的第一類項目，也就是條件比較成熟、本屆人大需要完成的項目。”中國證監會主席肖鋼在11月28日舉辦的第四屆“上證法治論壇”上說。

肖鋼在論壇上發表了題為《證券法的法理與邏輯》的演講。他表示，因為監管公眾化交易的特點，證券監管機構不同于銀行監管機構，不同于保險監管機構，更不同于一般的行政執法機關。從海外經驗看，各國證券監管部門都是集必要的立法、行政和司法職權于一體的法定特設機構。監管機構必須要有必要的立法權。

他表示，證券市場的特性決定證券法的修改是一項經常的工作。進入修法的過程以后，也就是進入了一個各方利益博弈的過程，需要進一步從三個方面明確證券法的法理與邏輯，即證券法應當以公眾投資者利益保護作為基本價值取向，以有效激發市場活力為核心，以行為統一監管為原則。

本質上是一部投資者保護法

由公眾交易的特殊性決定，證券法應當把維護公眾投資者的權益作為基本價值追求。所以肖鋼也說：“證券法本質上就是一部投資者保護法。”

肖鋼表示，希望在本次證券法修改當中，在對廣大公眾投資者的保護上要有新的突破。他建議從七個制度進行法律完善。

一是研究完善證券侵權民事賠償制度。他建議，這次證券法修改，能否總結民事賠償的實踐經驗，將一些成熟可行的制度規則和認定原則，如適格原告的確認、歸責原則的要求、因果關系的認定、證明責任的分配、賠償損失的計算等，上升為法律的規范。

第二，研究建立證券市場的公益訴訟制度。中小投資者在訴訟能力上處于弱勢地位，由專門的組織機構為投資者提起公益訴訟，有利于改變訴訟中雙方當事人的不平等地位。比如，能不能依據民事訴訟法的規定，由證券法明確規定可以提起公益訴訟的組織，以方便投資者保護機構通過公益訴訟的方式支持和幫助投資者獲得民事賠償。

第三，研究建立和解金賠償制度。在中國建立和解制度沒有法律障礙，但是確實也沒有明確的法律依據。不過肖鋼表示，法律沒有明確禁止，就可以試點，在中國證券市場探索和解制度，意義重大。

第四，研究建立監管機構責令購回制度。他建議，能不能借鑒香港市場的做法，在證券法中明確賦予監管機構必要的職責和權力，對于類似欺詐發行、欺詐銷售等違法行為，監管機構經過必要的程序，直接責令違法主體購回所發行或所銷售的證券產品，將其所獲得的不當利益，“回吐”給投資者，并相應建立司法機關直接強制執行的保障機制。

第五，研究建立承諾違約強制履約制度。上市公司、發行人、證券公司、中介機構作出承諾但不履行的情況時有發生，一直是一個監管難題。肖鋼表示，這次修法能夠明確監管機構可以責令其履行承諾，提出明確具體的履約要求，并相應建立司法機關強制執行的保障機制，將是一個很大的進步。

第六，研究建立侵權行為人主動補償投資者的制度。肖鋼提到，平安證券主動補償萬福生科投資者，是開了個很好的先例。不過，他指出，主動補償投資者，并不剝奪投資者通過訴訟到法院去申請民事賠償的權利，投資者可以選擇。

第七，研究建立證券專業調解制度。專業調解是一種有效的糾紛解決機制，具有專業性強、權威度高、便捷高效、成本低廉的特點。肖鋼建議，證券法修改是不是可以考慮借鑒這種做法，建立適應證券市場特點的專業調解制度，為快速、有效地調解糾紛提供制度基礎。

是市場運行法而非市場管制法

寬松的市場管制環境，是以一整套投資者保護制度為保障的。肖鋼表示，如果投資者保護做好了，放活市場、激發活力就好實現了。

他建議，證券法應當以有效激發市場活力為核心，修法要在培育和強化市場機制上下功夫。包括營造機會公平的市場環境，一切符合條件的市場主體要面對同樣的市場機會，都有自主參與競爭的可能；明確公平一致的市場規則，市場主體參與證券市場活動應當符合怎樣的規范要求，享有什么樣的權利和義務，可能導致什么樣的法律責任和后果，都要有清晰的規定；健全嚴格的保護和制裁規則。

肖鋼表示，以有效激發市場主體活力為核心來修改證券法，制度安排應當側重于更多地提供市場主體的活動規則，而不是監管機構的管制規則。

應當以行為統一監管為原則

十八屆三中全會提出，讓市場在資源配置中起決定性作用。肖鋼表示，其中很核心的一條，就是建立統一的市場體系。

中國的資本市場中，存在多部門、多法規、多規則共同監管的情況。肖鋼表示，這一局面的出現有其原因。“一個就是實踐發展往往在先，法律規范在后，你還沒規范，某一個品種已經開始出現了，所以法律規范總是有滯后的原因。另外，也有基于歷史的原因，因為各個部門、各個主體已經形成了，所以我們立法的時候往往遷就和照顧現實狀況，在做具體規定的時候，總會留一個‘其他部門’、‘其他監管機構’的尾巴。這種立法個別情況可以，如果多了，這就成問題了。”他說。

規則不統一，影響中國證券市場的效率。肖鋼指出，我國證券市場周期性地出現需要清理整頓的問題，根本原因也在于此。而立足于行為統一監管的原則修改證券法，應當做到業務規則的統一、監管要求的統一和監管機構的統一。