肖颯：央行互聯網金融意見“商機”和“遺憾”

話說，昨天被朋友圈刷屏，央媽放大招了，互金平臺各種反應，傳統金融機構悄悄竊喜，第三方支付破涕為笑，央字頭婆婆某協會橫空出世。央行等十部委聯合印發了《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（銀發[2015]221號，以下簡稱“互金意見”），其顯露出的商機在哪？是否堵住一些機構的財路？對行業是否解渴？亟待解決的問題，當真解決了嗎？颯姐認為：不盡然。

1、格局大，視野高，表明舞臺大。

縱觀全文，互金意見給“互聯網金融”下了一個寬泛的概念，幾乎將市面上“互聯網+金融”相關方都囊括進來。互金意見反映了，目前參與互金各個勢力的角力，平衡了傳統金融機構、互聯網企業、電商機構的利益和江湖地位。互金意見指出鼓勵銀行、證券、保險、基金、信托和消費金融等金融機構依托互聯網技術，實現轉型升級。為了平衡利益，又指明支持互聯網企業依法合規設立支付機構、網貸、股權眾籌、網絡金融產品銷售平臺，拓展普惠金融的廣度和深度。有意思的是，互金意見還特別提出了，鼓勵電子商務企業自建和完善金融服務體系，大家自然會聯想到BAT，但我們想說：互聯網企業與電商平臺實際上有overlap的地方，何必挑出來重述呢？誠然，互金意見確實格局大、視野高，幾乎囊括我們可以想象的參與主體和參與方式，這表明互金領域從少數人發現的藍海，已然變身大紅海，搏出位很難。不過，互金服務業的商機大量出現，那些互聯網金融的周邊行業會迅速興起，如管理軟件、獵頭服務、流程各環節外包、大數據應用、垂直領域風控等。或許淘金者們，可以試試換個思路，變個角度，商機無限。

2、銀行摘桃子？第三方支付的出路在哪？

私心還是有的，有平臺老板如是說，颯姐也認同這一觀點。央行作為金融中樞，對傳統金融機構難以割舍的感情可見一斑。互聯網金融來自民間屌絲階層，從民間借貸翻到線上P2P，借著克強總理的春風開滿大江南北，民間資本如火如荼地進行網貸、股權眾籌的各類嘗試。我們曾經見過一家互金平臺，平均每兩天出一種新產品，公司上下一齊奮斗，場面很勵志。難以想象，傳統金融機構，尤其是大銀行們能有這樣的干勁和玩命精神。上周在杭州開某互聯網金融會議時，圓桌討論的嘉賓們一半出身于傳統金融機構，對臃腫的機構、復雜的人際、盤根錯節的派系、決策機制的老化深惡痛絕，作為旁觀者，我們只能說，含著金湯匙，一定要能“扶上墻”啊。

第三方支付公司，真的告別歷史舞臺了嗎？颯姐認為，非也。就現在我們的觀察，銀行托管互金平臺的資金，采取的依然是與第三方合作的模式。應該說第三方支付公司在特定歷史條件下，為中國互金事業做出了貢獻，我們當然也知道，第三方支付公司是沒有所謂“托管”的法定職能，銀行才是監管資金的正統所在。但是，互金平臺，尤其是P2P初生之時，跑路、龐氏林立，無人愿意承擔這么大的法律風險，第三方支付公司站出來了，值得尊敬。由于第三方支付公司的便捷和積累了幾年的經驗，對于銀行接手互金平臺托管具有借鑒意義。建議有意互金資金托管的銀行不要將第三方支付公司一腳踢開，尊重與合作也許更好。對第三方支付公司而言，擺脫過去法律瑕疵，迎接真正市場定位的機會來了，要相信只要能為市場提供價值，就不會被拋棄。

3、最大遺憾：自融等業內亟需解決的問題沒有提及，亦未給出負面清單。

大型機構進入互聯網金融領域，最大的問題是：自融的內涵和外延到底在哪？我們不止一次地被各類大企業問及“自融是啥”，只能按照法律進行解釋，將刑法第176條、第192條抬出來，將法律風險披露給企業客戶。大企業在從事互金平臺的過程中，也是畏手畏腳，不敢甩開膀子干。我們認為，互金意見應當對業內反映強烈的問題做原則性規定，比如“自融”界限及與“自金融”的區別等。可惜，我們看到了“大而全”的意見，看到了上峰的積極鼓勵態度，卻沒有看到監管層對市場的誠意。畢竟互金意見的落地，要依靠監管層與市場中企業的良性互動，如果“行為邊界”都沒有厘清，如何才能發展好、扶持好？！我們寄希望于分業監管的各家，將風格轉變為告知市場不能做什么，其他的由他去吧（底線是不出現系統性風險）。只有“不確定性”才容易導致權力尋租和腐敗，越是陽光透明，金融消費者越放心，從業者越安心。

4、互金意見僅是政策并非法規或法律，不能根源上為平臺脫敏。

互金意見本著促進互聯網金融健康發展的宗旨，提出了一系列鼓勵創新、支持互聯網金融穩步發展的政策措施，給市場釋放了這樣的信號——國家鼓勵互聯網金融的創新與發展。然而，這并不意味著互金行業迎來了“人有多大膽，地有多大產”的時代，互金意見只是大政方針，是宏觀政策，是規范性文件，具體的業務模式和防范事項仍需監管細則進一步明確。互金意見確實給了網貸行業一個名分，但鑒于其效力有限，一旦具體的P2P平臺涉嫌違法業務，或者存在非吸的問題，仍然難逃法律的追究。根據2010年最高人民法院發布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定：違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。由此可知，“違反國家金融管理法律規定+四性同時具備”方能認定相關行為構成非法吸收公眾存款。而互金意見作為部門規范性文件，其對網貸行業合法性的認定，并非法律、行政法規效力層面上的認可，因此，對于相關行為在刑法上的定性并沒有實質影響。同時，我們承認互金意見作為監管政策，對整個行業是利好的，而且政策在很多情況下可以上升為法律、法規。但就目前情況而言，僅憑政策性文件是無法從根本上影響企業行為的法律定性，唯有事實和法律，才是司法裁判的依據和準繩。

綜上，央行版互金意見高屋建瓴，格局大，視野高，但缺憾明顯，市場必然在此遺憾上有所表現。大企業還是會受困于刑法規定，誰也擔不起責任；撐死膽大，餓死膽小的叢林法則繼續生存。懇請央行、銀監會、證監會在出具各自細則時，將反映一線企業實際法律困境的問題作出原則性規定。讓企業安心，讓百姓放心。看好你們，別讓大家失望。

作者系大成律師事務所律師