2010年11月27日 03:18證券時報【大 中 小】 【打印】 共有評論0條

北京市大成律師事務所 陶雨生

2010年11月18日，國務院辦公廳轉發了證監會、公安部等五部門《關于依法打擊和防控資本市場內幕交易的意見》，就依法打擊和防控資本市場內幕交易進行了統籌安排和全面部署。一石激起千層浪，隨著打擊證券市場內幕交易行為政策力度進一步升級，眾多涉嫌內幕交易違法行為的案件再次進入公眾視野，并成為新聞媒體的焦點。其中之一，便是上海一位離職后投奔私募的前基金業翹楚涉嫌基金老鼠倉案件。有報道稱，該案系證監會打擊內幕交易第一單。

雖然目前無法確定事實的真實性，而且，基金老鼠倉是否屬于內幕交易行為亦存在爭議，但筆者看來，這并不妨礙在現行法律框架下，能夠實現對老鼠倉行為的有效遏制。

法律關系決定老鼠倉本質

基金老鼠倉的根本原因，在于基金經理人不正當的利益訴求。基金經理人負責對基金資產進行投資操作和運營，在投資的時間、投資的品種等方面擁有一定的自由裁量權。從法律上看，基金老鼠倉所涉及的法律關系(指基金、基金管理人、基金持有人之間的關系)最類似于信托關系。而信托從法律上是誕生于英美法系的舶來品，不同于大陸法系的債權中的“給付對價”，或物權中的“一物一權”，更不是公司股權的關系。

也就是說，基金經理人與基金持有人之間并沒有直接的合同或物權關系。但是，基金經理負責基金資產的運營，對基金資產的投資品種、時機以及價位的選擇擁有自由裁量權，而基金持有人卻承擔了由于基金經理人故意或重大過失操作導致基金資產損失的風險及不利后果。由于購買基金屬于投資行為，無法完全規避損失的可能，而基金持有人讓渡基金管理權給基金經理人本身，意味著放棄對投資品種、時機的決策權，因而難以察覺并定義基金經理人的行為是否構成老鼠倉。美國作為金融監管體系最成熟的國家之一，對老鼠倉行為的預防和打擊也并非滴水不漏。只是由于嚴刑峻法及美國證監會、聯邦調查局以及公眾監督等多管齊下的監管方式，大大提高了美國基金經理人的違法成本，從而最大限度震懾并減少了該行為。

打擊應回歸傳統民法并有創新

鑒于老鼠倉行為難以監管且危害后果很大，因此對其的刑事責任應從立法上予以完善。對于罪名的確定，向來有內幕交易罪和背信罪之爭。在美國，老鼠倉行為被納入內幕交易行為的范疇，而背信罪則見于日本、德國、韓國及我國臺灣地區的立法中。

在我國，內幕交易的構成要件之一便是存在法定的內幕信息，但是老鼠倉行為卻不具備此要件。學理上的背信罪構成要件之一便是“當事人財產受損”，這又不符合老鼠倉的實際情況。筆者認為，對于老鼠倉罪名的確定，應當回到傳統民法的基本原則和內容上進行考慮。

《民法通則》第四條規定，“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”，第五條規定“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”，這與背信罪邏輯上是相通的。只是《民法通則》規定了相應的民事責任，而背信罪則對應著刑事責任。但在民法中，由于當事人財產受損既包括既得利益的損失，也包括預期可得利益的損失，這就回應了現實中可能有在老鼠倉出現的情況下投資者不存在實際損失的情況。從所侵及的法益上來講，老鼠倉造成“當事人財產受損”及“造成社會危害”之間是并行不悖的，這也避免了民法與刑法在對老鼠倉行為的態度上出現立法價值的錯位。因此，筆者看來，采用背信罪為老鼠倉行為進行定罪是有道理的。當然，就我國目前的立法看，老鼠倉行為還是被認定為內幕交易，但這并不妨礙在回歸傳統民法的基礎，就其打擊和懲治進行立法創新。

打擊成果要靠執法力度保障

無論老鼠倉行為可能構成哪種罪名，對其惡劣行為采取高壓態勢都是非常必要的。這不僅僅是口號，如果沒有切實的執行，就無法打擊違法違規者，更不能鑒往知來，警示相關從業人員。從執法方式來看，此次五部門聯合發文體現了工作上的配合性，即形成合力，體現出政府打擊內幕交易的決心和力度。

鑒于老鼠倉行為的特殊性，除了要苛以嚴刑峻法外，還應當注意多種渠道、多個方式同時進行監督和懲治。在完善老鼠倉相關的刑事、行政、民事責任制度之外，還應當加強社會監督和制度完善，如通過獎勵舉報人提高投資者的警惕，調動其參與監督的積極性；通過行業自律方式加強同行業間監督，通過探索基金經理責任保險等制度，最大限度彌補財產損失并降低社會危害等。

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