2009年12月01日 08:52法制網-法制日報【大 中 小】 【打印】 共有評論0條

法律規定過于籠統違法行為處罰太輕

專家呼吁大修相關法律制度

本報記者 周芬棉

一位前基金經理今日向記者透露，基金老鼠倉是業內普遍存在的現象，因為良心總不安，所以選擇了離職。

深圳證監局前段時間一次突然調查，就發現景順長城和長城基金有3名基金經理搞老鼠倉，這還不算聞風抱著電腦亂跑的基金經理。如果全國范圍內各地證監局同時突查，又有多少人會被抓個現行？

“一個行業發現某種普遍現象，那就不是單個人的問題，而是制度方面存在問題。”有基金專家對記者分析，“基金老鼠倉成業內常態，說明相關的法律制度本身存在重大缺陷。”

有網站調查，基金老鼠倉誰應當承擔責任？42%的被調查者表示是基金公司，24.3%的人認為是涉案者本人，但是，有32.6%的人認為是監管機構。對于為什么會如此普遍發生，高達91%的人認為是由于相關法律制度不完善。

對違法行為處罰規定太輕

現行證券投資基金法是2003年10月28日經第十屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議通過，并于2004年6月1日起施行的。

據該法起草成員之一王連洲介紹，當時國內已經有一些基金，迫切需要一部法律。經過近幾年基金行業的大發展，基金已成為相當多家庭的一種投資工具，這部法律已不能滿足需要了。

事實上，證監會配合有關部門，已將基金法的修訂作為今年重要工作。

“法律規定太籠統、違法行為處罰太輕。”基金業法律專家張遠忠分析說，“基金法中不少內容是程序性的、原則性的，不具操作性。比如，持有人大會制度，到現在也沒有發現哪只基金召開過。”

他說：“對違法行為和責任人處罰太輕，是現行基金法最大問題之一。”按照基金法的規定，對基金公司違法的，處以十萬以上一百萬元以下罰款，對具體違法人員，處以三萬元以上三十萬元以下罰款。

新浪網對近六萬人作了調查，截至今天下午，記者看到，有91.4%的人認為基金老鼠倉之所以普遍，原因是處罰太輕。

回避制度欠缺致處罰不到位

本報曾率先報道的張遠忠就唐建老鼠倉上書證監會，要求上投摩根賠償基民損失，退還多收的管理費近3億元的新聞(11月19日第十版《老鼠倉頻發該打誰的板子，專家認為五種主體一個不能少》)。

此后，全國百余家媒體相繼報道此事。要求上投摩根退還管理費的呼聲充溢整個行業。但是，至今無論是證監會還是上投摩根，均未對此作出任何回應。

當然，涉及老鼠倉的并非上投摩根一家，在證監會處罰的名單中，還有南方基金的王黎敏、融通基金的張野，而且這一名單還在延長。

有業內人士表示，對基金公司沒有處罰，與證券投資基金法規定不明確有關。

據這位人士分析：“基金經理建老鼠倉，基金管理公司承擔的管理失當未盡責，基金公司如何承擔責任，證券投資基金法的規定是不清楚的。”

張遠忠則認為，證監會的相關規定對此作了補充。證監會發布的《證券投資基金管理公司內部控制指導意見》第二十六條規定，公司應當建立嚴格有效的制度，防止不正當關聯交易損害基金持有人利益。基金投資涉及關聯交易的，應在相關投資研究報告中特別說明，并報公司相關機構批準。《基金管理公司投資管理人管理指導意見》其中第二十三條規定：公司應當建立有關投資管理人員個人利益沖突的管理制度，防止因投資管理人員的股權投資行為影響基金的正常投資、損害基金份額持有人的利益。

事實上是，在基金經理涉老鼠倉的案件中，至今證監會只對融通基金作出限期整改的行政措施，其余公司則一概高抬貴手。

“即便是這些規定都不明確，還有民法通則作依據。問題出在回避制度上”。張遠忠建議，回避制度應當在證監會規章中明確下來，證監會官員不得到基金公司擔任要職，證監會處罰時手才不會軟。

合同只重視仲裁存在缺陷

張遠忠說，基金合同存在兩大缺陷。其一是要求基金糾紛提交中國國際貿易仲裁員會仲裁的條款。

他質疑：“現在僅開放式基金就幾百只，基金公司六十家，基民千千萬萬，要求將所有糾紛交由貿仲，僅僅一家貿仲能承載如此重托嗎？基金公司在設置合同條款時，為何把所有的雞蛋(爭議解決方式)都放在貿仲這一個籃子里？”

張遠忠曾代理一位基民向貿仲提交仲裁，貿仲作出了駁回申請的裁定。張遠忠說：“對于一個要求中國建設銀行作為托管人行使追索權的申請，根本不能適用標的50萬元以下用簡易程序的規定，既是簡易，為什么又要延期？如果都采用簡易程序，基民的所有訴求系于一個人，完全要看他的專業水平和職業操守，豈不太難？”

張遠忠發現，有的基金合同還出現了非常低極的錯誤。他說：“同一個合同，前面約定糾紛提交法院解決，后面又約定，糾紛交由貿仲裁決。一份合同，為什么出現兩種解決方式，按規定，當司法解決方式和仲裁解決方式同時存在時，仲裁約定應視為無效，但實際上司法途徑卻受到了冷落，有的格式合同干脆就只有仲裁一種方式。”

負責人擔責任規定不明確

張遠忠說：“證券投資基金法對基金公司負責人的職責作了規定，但是，一旦基金公司出現老鼠倉，這些負責人如何承擔管理失當的責任，法律規定不明確。”

為加強監管，證監會要求每家基金公司配備督察長。證監會發布的《證券投資基金管理公司治理準則》第75條明確規定，基金公司應當設立督察長，負責監督檢查基金和公司運作的合法合規情況及公司內部風險控制情況。《證券投資基金管理公司督察長管理規定》第7條第2款：督察長發現基金和公司運作中有違法違規行為的，應當及時予以制止，重大問題應當報告中國證監會及相關派出機構。

“但是，基金公司出現了基金經理搞老鼠倉，督察長有沒有失職呢，又該如何處罰呢，這些準則一樣不明確。至少目前的一些準則規定，最多的是應當如何如何，而證監會至今未因老鼠倉事件處罰過任何一名督察長。”張遠忠說。

為此他建議，未來基金法的修訂以及證監會的規章，應當對此加以明確規定，同時規定舉證責任倒置，一旦基金公司出現老鼠倉，那么包括督察長在內的公司高級管理人員應當舉證，自己已盡到了法律規定的職責。

另外，基金公司現在普遍都沒有獨立董事。對于獨立董事的規定主要制度是證監會發布的《證券投資基金管理公司治理準則》。其中第44條：獨立董事應當保證獨立性，以基金份額持有人利益最大化為出發點，對基金財產運作等事項獨立作出客觀、公正的專業判斷，不得服從于某一股東、董事和他人的意志。

張遠忠認為，證監會關于獨立董事的規定雖然比較詳盡，但在責任的承擔方面仍然比較欠缺。一旦基金公司存在違法情形，獨立董事應當舉證自己盡職而免予處罰。否則，作為公司高管，獨立董事亦應當承擔法律責任。

調查

基金經理涉嫌老鼠倉事件調查

1.您認為老鼠倉事件是否僅僅是個人行為：
		是，完全屬于個人職業操守問題
		不是，暴露相關公司機制不完善
		不確定

2.您認為涉案其中的基金公司應該(多選)：
		及時披露相關信息
		向投資者鄭重道歉
		賠償投資者損失
		健全完善內部機制
		加強內部風控管理
		接受整改和處罰
		其他

3.投資者利益受到損害，誰應對此負責(多選)：
		自認倒霉
		涉案人員
		基金公司
		監管機構
		其他

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