高盛是否要為有毒金融產(chǎn)品埋單

高盛被起訴案一直備受關注。在對金融立法與監(jiān)督改革中，高盛案引起了金融企業(yè)是否要為“有毒”金融產(chǎn)品負責的思考，以及金融企業(yè)的社會責任問題

齊一鍵

金融(衍生)產(chǎn)品有沒有產(chǎn)品質量責任的問題？最近沸沸揚揚的美國證交會(SEC)訴高盛一案向司法者拋出這樣一個問題。這將可能對未來金融改革立法產(chǎn)生深刻影響

在普通工業(yè)產(chǎn)品的設計、生產(chǎn)和銷售過程中，產(chǎn)品質量責任始終是懸掛在設計、生產(chǎn)、銷售者頭上的一把達摩利克斯之劍。各國法律無不規(guī)定任何工業(yè)產(chǎn)品不得危及人體健康和人身、財產(chǎn)安全，而設計、生產(chǎn)、銷售這些產(chǎn)品的人，對他們的產(chǎn)品必須負有相應的產(chǎn)品質量義務，違反這些義務都應當承擔相應的法律責任。

但這一原則惟獨對金融(衍生)產(chǎn)品的設計、生產(chǎn)和銷售者無效。原因就在于，按照金融行業(yè)的解釋，金融(衍生)產(chǎn)品的風險無法預測，或者說系統(tǒng)性金融風險的存在是必然的。

SEC當然也沒有正面去挑戰(zhàn)金融(衍生)產(chǎn)品的風險是否能夠預測的問題。的確，要求金融行業(yè)必須能精確預測金融系統(tǒng)風險(比如會否引發(fā)金融危機、危機的影響有多大等)，在現(xiàn)行法律中找不到依據(jù)。

SEC強調(diào)的是高盛對這種風險確實存在，而且發(fā)生幾率很高“這一事實”沒有盡到提示的責任，如同對一個有風險(比如可能卡住氣管，不適合低幼)的兒童玩具沒有在說明書中警告購買玩具的父母一樣。

這個訴求確實打中了高盛們的要害。喬治·索羅斯認為，高盛設計的那種復雜的合成證券，本身沒有任何的社會效益，沒有“為任何額外的購房融資，也沒有提高資金的配置效率；它只是增加了房地產(chǎn)泡沫破裂時價值暴跌的抵押貸款證券的數(shù)量”，因此這種交易的主要目的“是創(chuàng)造手續(xù)費與傭金”。而這些才是應該向購買者(消費者)真正提示的風險。

要判斷是否提示了足夠風險的標準不算太復雜，看一看高盛們的衍生產(chǎn)品合同或推銷資料中有沒有說明風險的種類、來源、后果、發(fā)生的概率、衍生產(chǎn)品的原生資產(chǎn)情況、其價值來源和價值多少等信息就可以判斷了，當然這些內(nèi)容的揭示必須通俗、準確和詳盡。

通俗要求以所有可能購買產(chǎn)品的普通人都能夠讀懂的方式來披露；準確和詳盡則是要以專業(yè)的標準來衡量。僅僅在推銷的衍生產(chǎn)品合同中寫上“投資風險大，買者要當心”之類的“提示”根本不足以構成有實質意義的信息披露，更不能成為金融公司免責的條件。

即使這次SEC的訴訟以高盛對“危險事實提示”確實不足的理由獲勝了，實際上還是有一個更本質問題沒有解決。那就是金融(衍生)產(chǎn)品有沒有產(chǎn)品責任的問題，或者說預見到金融產(chǎn)品系統(tǒng)性風險應不應該作為金融產(chǎn)品設計、生產(chǎn)、銷售者的一種質量義務？

我們知道藥品除了要對所治療的疾病有正面療效之外，還有一個藥品不良反應監(jiān)測。如果發(fā)現(xiàn)藥品不良反應對患者造成了損害的，可以提起醫(yī)療侵權訴訟，雖然要證明侵權事實絕非易事。

而對于金融(衍生)產(chǎn)品的潛在風險或不良反應卻在現(xiàn)行立法上連提起侵權訴訟的依據(jù)都找不到。

難道金融(衍生)產(chǎn)品的設計、生產(chǎn)、銷售過程中就沒有利用長期從業(yè)的經(jīng)驗和對衍生產(chǎn)品的信息優(yōu)勢，故意地隱瞞或過失地忽略危害和風險的侵權行為嗎？如果有，那必然需要法律提供相應的救濟。

更進一步的一個疑問，就如同索羅斯建議的一樣：如果無法充分評估某種衍生品或合成證券的系統(tǒng)性風險，難道就不能拒絕它們被創(chuàng)造出來嗎？如果允許把風險不明的產(chǎn)品任意兜售給投資者，任由“消費者”自己作為白老鼠來檢驗其風險的有無和大小，那金融行業(yè)從頭到尾有沒有承擔過一星半點的責任呢？

在一個大談企業(yè)社會責任的年代，“赤道原則”和“綠色金融”等時髦的話語都被制造出來彰顯金融企業(yè)的社會責任感，但如果連最基本的產(chǎn)品質量責任都無法保證，那奢談更高層次的責任無疑是避實就虛，掩人耳目。

(作者為深圳大學教師、英國曼徹斯特大學法學博士)

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