高盛是否要為有毒金融產品埋單

高盛被起訴案一直備受關注。在對金融立法與監督改革中，高盛案引起了金融企業是否要為“有毒”金融產品負責的思考，以及金融企業的社會責任問題

齊一鍵

金融(衍生)產品有沒有產品質量責任的問題？最近沸沸揚揚的美國證交會(SEC)訴高盛一案向司法者拋出這樣一個問題。這將可能對未來金融改革立法產生深刻影響

在普通工業產品的設計、生產和銷售過程中，產品質量責任始終是懸掛在設計、生產、銷售者頭上的一把達摩利克斯之劍。各國法律無不規定任何工業產品不得危及人體健康和人身、財產安全，而設計、生產、銷售這些產品的人，對他們的產品必須負有相應的產品質量義務，違反這些義務都應當承擔相應的法律責任。

但這一原則惟獨對金融(衍生)產品的設計、生產和銷售者無效。原因就在于，按照金融行業的解釋，金融(衍生)產品的風險無法預測，或者說系統性金融風險的存在是必然的。

SEC當然也沒有正面去挑戰金融(衍生)產品的風險是否能夠預測的問題。的確，要求金融行業必須能精確預測金融系統風險(比如會否引發金融危機、危機的影響有多大等)，在現行法律中找不到依據。

SEC強調的是高盛對這種風險確實存在，而且發生幾率很高“這一事實”沒有盡到提示的責任，如同對一個有風險(比如可能卡住氣管，不適合低幼)的兒童玩具沒有在說明書中警告購買玩具的父母一樣。

這個訴求確實打中了高盛們的要害。喬治·索羅斯認為，高盛設計的那種復雜的合成證券，本身沒有任何的社會效益，沒有“為任何額外的購房融資，也沒有提高資金的配置效率；它只是增加了房地產泡沫破裂時價值暴跌的抵押貸款證券的數量”，因此這種交易的主要目的“是創造手續費與傭金”。而這些才是應該向購買者(消費者)真正提示的風險。

要判斷是否提示了足夠風險的標準不算太復雜，看一看高盛們的衍生產品合同或推銷資料中有沒有說明風險的種類、來源、后果、發生的概率、衍生產品的原生資產情況、其價值來源和價值多少等信息就可以判斷了，當然這些內容的揭示必須通俗、準確和詳盡。

通俗要求以所有可能購買產品的普通人都能夠讀懂的方式來披露；準確和詳盡則是要以專業的標準來衡量。僅僅在推銷的衍生產品合同中寫上“投資風險大，買者要當心”之類的“提示”根本不足以構成有實質意義的信息披露，更不能成為金融公司免責的條件。

即使這次SEC的訴訟以高盛對“危險事實提示”確實不足的理由獲勝了，實際上還是有一個更本質問題沒有解決。那就是金融(衍生)產品有沒有產品責任的問題，或者說預見到金融產品系統性風險應不應該作為金融產品設計、生產、銷售者的一種質量義務？

我們知道藥品除了要對所治療的疾病有正面療效之外，還有一個藥品不良反應監測。如果發現藥品不良反應對患者造成了損害的，可以提起醫療侵權訴訟，雖然要證明侵權事實絕非易事。

而對于金融(衍生)產品的潛在風險或不良反應卻在現行立法上連提起侵權訴訟的依據都找不到。

難道金融(衍生)產品的設計、生產、銷售過程中就沒有利用長期從業的經驗和對衍生產品的信息優勢，故意地隱瞞或過失地忽略危害和風險的侵權行為嗎？如果有，那必然需要法律提供相應的救濟。

更進一步的一個疑問，就如同索羅斯建議的一樣：如果無法充分評估某種衍生品或合成證券的系統性風險，難道就不能拒絕它們被創造出來嗎？如果允許把風險不明的產品任意兜售給投資者，任由“消費者”自己作為白老鼠來檢驗其風險的有無和大小，那金融行業從頭到尾有沒有承擔過一星半點的責任呢？

在一個大談企業社會責任的年代，“赤道原則”和“綠色金融”等時髦的話語都被制造出來彰顯金融企業的社會責任感，但如果連最基本的產品質量責任都無法保證，那奢談更高層次的責任無疑是避實就虛，掩人耳目。

(作者為深圳大學教師、英國曼徹斯特大學法學博士)

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