陳道明代言被訴內幕

2009年10月09日 11:01法人【大中小】【打印】共有評論0條

作為第一個“中招”者，知名涼茶品牌“和其正”及其代言人陳道明的被訴，或將成為《食品安全法》實施以來的標本案例

文本刊記者呂斌

首次規定代言人擔責內容的《食品安全法》施行僅2個多月，知名涼茶品牌“和其正”及其形象代言人陳道明就成了第一個“中招”者。

2009年8月末，北京一位消費者以“違法添加中藥成分”為由，將知名涼茶品牌“和其正”的生產商濟南達利食品有限公司、零售商家樂福以及形象代言人陳道明訴上法庭。要求各被告賠償看病費用和誤工費、退還貨款，并支付貨款十倍的賠償金。北京市宣武區人民法院已經受理此案，目前該案正在審理中。

今年6月，備受矚目的《食品安全法》頒布施行，其中明確規定，代言人若存在虛假宣傳，將與食品生產經營者承擔連帶責任。此次消費者將代言人一并訴上法庭，是該法施行以來的第一次。

“該消費者起訴代言人陳道明先生的行為，是人們法律意識不斷提高的表現，是社會法治文明進步的表現，這種維權行為還將會繼續出現。”在接受《法人》記者采訪時，資深文化產業律師、中國演出家協會法律顧問、北京中銀律師事務所胡政生律師表示。

《食品安全法》的出臺，無疑使代言人擔責問題“有法可依”，但是其規定的范圍僅限“食品”領域，而在我國大量存在的藥品、保健品及其他投訴率居高不下的消費產品的虛假宣傳問題，則不在此法約束之內，針對這些行業的監管力度顯然仍有待加強。

此外，“連帶責任”是個很寬泛的概念，那么一旦代言人宣傳的商品真的存在問題，代言人到底應該承擔什么樣的責任？應該承擔到什么程度？這都是目前法律尚未解決的問題。

陳道明身陷“和其正案”

就在不久前，另一個知名涼茶品牌“王老吉”也曾因添加中藥成分而被公眾口誅筆伐，此次“和其正”再次因添加物被訴，無疑反映了食品監管的重要性，也凸顯涼茶行業的風險所在。

只是這一次，倒霉的不僅僅是“和其正”，著名演員陳道明因為代言人的身份而一并被訴，并且是《食品安全法》施行以來首次出現代言人被訴，這引發了外界更多的關注。

該消費者訴稱，受電視中陳道明代言“和其正”涼茶廣告的影響，自己于2009年8月13日在家樂福馬連道店花費108元購買了一箱“和其正”涼茶，由于天氣炎熱，每天都會喝上幾瓶，幾天后他感覺自己胃部不適，到醫院檢查后被確診為“脾胃虛寒癥”。

“得病后”，該消費者發現“和其正”涼茶包裝上顯示其成分中包含有雞蛋花、夏枯草等中藥成分。他認為，生產商在普通食品中添加藥品，違反了《食品安全法》的相關規定。而代言人陳道明在虛假廣告中向消費者推薦食品，使自己的合法權益受到損害，應當與食品生產經營者承擔連帶責任。

在得知被訴后，“和其正”涼茶的生產商濟南達利食品有限公司迅速作出反應。2009年8月29日，達利公司在其官網上發出聲明，對此案“深表遺憾和震驚”，認為該公司生產的涼茶飲料是嚴格按照國家有關規定組織生產與經營的，不存在違法添加非食用物質問題。

在聲明中，濟南達利公司對“雞蛋花”和“夏枯草”兩種中藥成分特別作出說明，認為該兩種成分作為常見飲品，已在國內延續上百年，且相關審批部門也批復同意“和其正”涼茶配方中的中藥成分“可視為傳統食品，按照普通食品進行管理”。

在聲明最后，濟南達利公司認為陳道明作為“和其正”涼茶產品形象代言人是在具備全部合法生產、銷售“和其正”涼茶產品批準及許可手續的情況下進行的，根本不存在所謂涉嫌虛假宣傳的問題。該公司表示，將積極應訴，并通過法律途徑捍衛合法權益。

為進一步了解該案詳情，《法人》記者致電濟南達利公司，值班工作人員表示，負責相關事宜的常務副廠長王先生正在外地出差，《法人》記者留下聯系方式請其代為轉達，但截至發稿時，仍未收到回音。

代言人擔責“有法可依”

2009年6月1日開始施行的《中華人民共和國食品安全法》第54條規定：食品廣告的內容應當真實合法，不得含有虛假、夸大的內容，不得涉及疾病預防、治療功能。第55條規定：社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。這是我國立法史上首次明確將廣告代言人擔責問題寫入法規。

2009年8月10日，國家工商行政管理總局發布《流通環節食品安全監督管理辦法》，其中第25條也明確規定“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。”

在上述案件中，“和其正”涼茶的產品和配方是否有問題？消費者的訴求會不會得到支持？食品企業該如何依法經營？代言人責任該如何認定？這都是公眾十分關心的問題。

據中國律師精英網尹富強律師對《法人》記者介紹，該案中消費者維權的主要法律依據為《食品安全法》和《消費者權益保護法》(下稱《消法》)兩部法律，原告依據《食品安全法》的有關條款來說明相關產品含有違法成分，最終依據《消法》來主張相應賠償。而該案件審理的核心問題主要有兩方面：一是涼茶是否存在違法成份；二是有關明星代理廣告問題，即所代言的廣告是否為虛假廣告的問題。

“代言人和企業基于代言而形成一個合同關系，基于其身份的特殊性要求他們要盡到一個足夠的注意義務。”尹富強律師告訴《法人》記者，明星在做相關產品代言時，應當審查其手續是否齊全、廣告所表述的內容是否存在虛假成份，這就要求明星在代言某種食品時，一定要請專業人士做相應的分析評估，不要盲目代言，以免把自己陷入“代言訴訟”之中。

尹富強律師認為，如果商家存在侵害消費者的行為，就應該讓其付出相應的代價，這樣才能真正制約商家的不法行為，維護食品安全。

代言人的風險

明星代言人被卷入輿論風口浪尖，陳道明并不是第一個，從之前“億霖木業案”的葛優，到“萬里大造林案”的何慶魁，有關明星代言人是否應該擔責的問題一直都是公眾關注的焦點。

資深文化產業律師胡政生認為，企業要發展就必須有自己的企業文化和品牌。企業文化強調內部，是“本”，包含了價值觀和管理的范疇；而品牌強調外部效應，屬于經營的范疇，是“標”。缺乏文化底蘊的品牌建設是蒼白無力的。

“代言人作為品牌表現的一種形式，受到企業文化的內在制約，兩者要協調才能和諧，才能產生美。”胡政生律師表示，所以企業在選擇代言人時必須認真分析代言人的外在形象和內在氣質是否符合自己的企業文化，并非名氣越大越好。而一個代言人在選擇代言業務時，也要考察該企業的文化、價值觀是否符合社會發展方向，管理是否規范，慎重決定，并不是錢越多越好，或只要給錢什么話都敢說。

“由于明星的社會影響力大，《食品安全法》施行以后，如果出現食品問題，消費者首先選擇代言明星追究責任，將不可避免。”胡政生律師告訴《法人》記者，今后，做代言人的明星將可能成為問題食品責任者的第一道擋箭牌。

因此，他建議代言人在選擇代言產品時應做到以下幾點：第一，慎重選擇代言食品；第二，在專業律師指導下，簽署好代言合同；第三，代言食品時，最好進行商業保險，以防萬一。

胡政生律師認為，如果代言的“食品”真的存在問題，要求代言人承擔責任是肯定的。“食品安全”責任重大，法律和行政部門的規章制度要求“食品”代言人承擔一定的責任，也是為了加強監管。

“但如果代言的是食品以外的其他產品，要求代言人承擔責任目前還沒有明確的法律依據。”胡政生律師對《法人》記者表示。

《食品安全法》中規定，代言人若存在虛假宣傳，將與食品生產經營者承擔連帶責任。但責任如何確定、應該承擔哪些責任，可探討的空間還很大。

立法仍待完善

“盡管《食品安全法》中對于代言人擔責問題做出了規定，但我認為從法律角度來看，在操作性上存在一定的障礙。”中國律師精英網尹富強律師認為，按照相關法律，追究代言人責任的前提是“在虛假廣告中向消費者推薦食品”，那么什么條件下才構成虛假廣告？如何認定是虛假廣告？

“食品生產都需要相關政府部門的許可和監管，只有符合相關規定的產品才能上市流通，經過政府部門認可的東西，如何認定為虛假？如果最后認定為虛假，那么相應職能部門是否也要承擔相應的責任。”尹富強律師表示。

與國外相比，我國對消費安全的立法尚顯不足，且處罰過輕，對于一些不誠信、不守法的企業，往往不能給予讓其付出巨大代價的處罰措施，法律威懾力度明顯不夠。導致在一些企業看來，即使自己再怎么違規，結果無非就是警告、象征性地罰款或者少量的賠付消費者，而這些損失相對于其利用違法經營所獲取的巨大利潤來說，幾乎可以忽略不計。

2009年9月2日，因在營銷過程中故意夸大藥品適用范圍，美國制藥業巨頭輝瑞公司被處以創紀錄的23億美元罰款。這一懲罰結果可謂讓中國消費者瞠目結舌，也清楚反映了美國的監管部門對虛假宣傳的打擊力度。

不少專家認為，只有像輝瑞案例那樣，讓不良企業真正付出了“傷筋動骨”的代價，才能使更多的企業遵紀守法，才能真正地保障消費者、用戶和公眾的權益，并維護法律的尊嚴。

“從《消法》來看，雖然規定了懲罰性賠償原則，但懲罰力度還不夠，有時候甚至懲罰賠償數額還遠遠不能達到消費者維權的成本。”尹富強律師告訴《法人》記者，在上述案件的審理中，與《食品安全法》配套依據的《消法》，還是1993年制定的，已經嚴重滯后，不足以充分維護消費者權益，打擊不良商家。

尹富強律師表示，從此案件反映出的食品安全問題來看，涉及到食品安全風險監測和評估問題、食品安全標準問題、監督管理和法律責任等問題的相關條文，可謂是囊括了多半個《食品安全法》。

“我們的法律還需要進一步增強消費者的維權積極性，不能讓消費者‘維了權、丟了錢’，更加不能讓經營者‘違了法、賺了錢’。”尹富強律師表示，要想解決食品安全問題，須加強政府職能部門的監管責任，要有明確的責任追究制度，以徹底解決當前“違法成本過低，維權成本過高”的問題。

相關專題：

陳道明代言和其正被訴