李曙光：將政府權力關進法治的籠子

中國政法大學教授李曙光

     編者按：市場經濟的本質是法治經濟，中國經濟還不是完全市場化經濟，很大程度緣于法治不完善。四中全會將討論依法治國等問題，為此，我們推出“市場與法治”系列訪談，再次探討法治對市場經濟的意義，我們目前面臨的問題以及如何建設法治經濟。

     在法治經濟建設中，如何將政府權力關進法治的籠子，實現制度松綁，給企業更大的發展空間。鳳凰財經特別邀請中國政法大學教授李曙光，談如何用法治約束政府，使其履行對市場的服務和監督職責。

    中國多年的經濟增長主因是制度松綁

    鳳凰財經：四中全會以依法治國為重點，我們想讓您側重談一談，法治市場建設過程中，如何約束政府的行為？您認為如何給政府套上一個法治的籠子，增進市場的有效運作？

    李曙光：三中全會決定其實講了兩條，一條是讓市場在資源配置中起決定性作用，一條是更好地發揮政府的作用。讓市場在資源配置中起決定作用的，主要是針對我們以前在資源配置中，主要是政府發揮決定性作用。我們原來很長期地受制于計劃經濟體制,政府之手實際上在把控著我們整個國家的社會生活和經濟生活，政府實際上管的太多了，特別管到我們經濟中的很多事。比如說我們這么多年的經濟增長，其中有一種說法說是政府的投資拉動在主導，當然不能完全這么說，按照官方的說法是三駕馬車，一個是政府投資主導，一個是出口，還有一個是消費。也有說是因為勞動力紅利，在劉易斯拐點到來之前勞動力是有剩余的，從經濟學解釋是這樣的。

    我不完全同意這么一個主流的解釋，我個人認為是制度上一種松綁，給了私人主體、整個社會公民自由的空間，帶來創業創新。中國這36年的改革進步，跟我們在制度上深層變化是相關的。在經濟增長過程當中，在整個社會轉型過程當中，政府它對于經濟的干預這個面是比較廣的，不僅僅是有投資拉動的問題，還有像地方政府債務平臺，自己直接上到一線做公司了；還有我們講的政府的城市經營，就是經營土地。我十幾年前就寫過文章批判過這個問題，后來演變成這么大規模政府在經營土地。這個是有利有弊的，不管怎么樣政府在中國30多年改革當中，全面介入了社會經濟生活，這一點是比較明確的。

    同時，政府也帶來了很多負面的效益，包括腐敗重生，貧富差距拉大，二元結構問題，特別是我們社會還有很多公平正義的底線被突破。這些問題實際上是中國改革一直以來最深層的一些瓶頸，最深層體制性的制約。所以我們講政府要如何來定位，實際上就是如何從原來的計劃經濟全能型政府轉變為現在的服務型政府、監管型政府、法治政府、責任政府，這個我覺得是改革當中的一個目標。

    政府要承擔責任 不能只處罰百姓不處罰政府

    李曙光：政府歸位有四個定位，政府首先應該是一個服務型的政府，要當一個好的守夜人，保境安民，讓社會有安全感。包含三方面的服務，包括國土安全和境內的安全，包括市場經濟中公平競爭環境的維護，還有提供高質量公共物品。提供公共物品，通過稅收，通過財政功能，提供高質量公共服務產品。我們公共產品，公共服務欠缺，大量的需求有沒有滿足，包括醫療、教育、社會保障，政府應該發揮作用。

    第二，要當一個經濟警察，維護市場公平競爭的持續。不是說政府什么都不管，該管的管，三項職能里面政府都有該管的事。比如說像國防，你要好好管一管，像市場無序的狀態，沒有信用的狀態，商業交易當中的欺詐，坑蒙拐騙都要管。特別是在中國邁向這么多年繁榮的階段，政府更加要針對坑蒙拐騙假冒偽劣，商業交易當中沒有信譽，沒有信用，進而擴大到整個社會沒有信用，這些政府要管。保護產權，強制合約的履行，促進合約的履行，政府這兩個最基本的市場經濟規則你要履行。

    第三，要當法治政府。依法行政，包括行政許可，行政審批，行政處罰，行政征收，行政強制，你都要于法有據，你不能自己拍著腦袋就來，不能法無授權你就什么權力都在行使。所有的行政許可，所有的行政審批，所有的行政強制，行政征收，包括土地拆遷，房屋拆遷，包括政府對于公民的權利的限制，你都要于法有據，不能自己就是法，這個是政府要規范的。 政府要做一個法治政府，于法有據，來履行它市場經濟和整個社會管理當中的功能，不要讓那些假冒偽劣的產品，山寨版的產品，四處肆虐。你也不能讓這些沒有信用的企業在市場上橫行霸道，你也不能讓那些有毒的食品、地溝油、樓坍塌現象廣泛存在，這都是政府監管職能，要用法律武器去治理。政府要當一個法治政府，政府的權力是受約束的，不是無限的，絕對的權力導致絕對的腐敗。政府權力在法律框架里，超過法律的權力你沒有。

    第四，政府要當個責任政府。一旦出了問題要擔責，權利和義務是相互匹配的。政府必須要承擔責任，不能說出了事就一推了之，也見不到政府的聲音，我們只看到你對百姓的處罰，沒有對政府的處罰。我們政府干了這么多，有很多地方政府干了這么多侵害公民權利和導致社會有一些混亂的現象，但承擔責任的并不多。此外，還有承擔責任的方式，我們看到很多承擔責任的方式都是黨內處理，你沒有看到公開透明的處理程序。

    依法行政要制定法律細節 而不是喊口號

    鳳凰財經：目前中國很多情況是政府出一個紅頭文件就可以收費，您覺得這些怎么規范？

    李曙光：一方面中央政府在推進行政職能的轉變，推進行政機構的改革。實際上是建立三個清單制。第一個是權力清單，第二個是責任清單，還有一個是負面清單。權力清單，就要于法有據，不能用紅頭文件制度，不能用電話制度，不能用打招呼制度。行政行為都應該于法有據，更不用說重大的決策。這個于法就是法律一定是經過一定程序讓老百姓知曉的，公開的一種程序制定出來，而且這個法律必須是良法不是惡法。是經過博弈，經過一定的老百姓征求意見、聽證這樣一些程序，經過一些法定的程序來公開的。這個法律跟紅頭文件完全不一樣，跟領導的個人意思打招呼更不一樣。

    所以一定要建立一個于法有據的權力公開機制，這個叫做權力清單。政府任何行政許可，行政審批，行政征收，行政強制，包括行政處罰，都要有法依據，特別涉及到老百姓利益的事，涉及到市場主體利益的。對企業的懲罰，也得有依據。企業違反了環保，污染了環境，懲罰就要有依據。危害到哪一條，應該是處罰多少。我們是在第一個層面比較清楚的，也有法律。比如說工廠污染，那就要處罰，有《環保法》。但是我們在第二個層面沒有，比如說是處罰30萬，300萬，3000萬，這就沒有底了。第二個層次特別重要，因為你沒有這樣一個法律依據，政府、官員，我們的執政者在這里面就可以有上下的空間，你想處罰30萬和3000萬，這是什么概念。如果必須處罰3000萬，只處罰它300萬，那就意味著有2700萬的尋租空間。中國的法律最重要的是在第二層面、第三層面。第一層面大家都很清楚了，有《環保法》的依據，也有處罰的依據，但是處罰多少呢，這個時候沒有依據了。于法無據了，政府說了算了，就有尋租的空間。

    我們的住房也是，一個開發商要去開發一個土地，要建一個商業小區，有限高規定，要符合城市規劃。每個城市都有城市規劃條例，但是具體在二環路，三環路限高幾米、幾十米，空間就大了。我們往往在第二、第三層次沒有法律依據。應該限高在30米，但是因為沒有很細的規定，給你放寬10米。10米對一個開發商利益是多大，他可以蓋多少房子。從30米到40米，沒有具體的對價的責任機制。政府官員說我就通過一下，你最多說我審批部門做錯了，但是并沒有一個對審批部門承擔責任的具體標準。政府部門帶來的利益是多大呢，可能就是50億。開發商能賺50億，給我一兩個億，幾千萬這是很正常。有些官員就一點小小的權力，做一個所謂犯錯誤的突破，就可以帶來幾千萬的利潤，他能不鋌而走險嘛。中國的權力清單，依法行政這個法一定是非常具體細化的，一定是跟責任相對應。

    中國目前的依法行政一定是細節的依法行政，而不是口號的依法行政，不是說在觀念上、理念上大家都強調，但是一涉及到具體問題沒有依法。每一個官員都說我要依法行政，但是到他管的事情上，沒法依據。

    鳳凰財經：中國在這方面是很大一塊空白。

    李曙光：非常大。所以中國的改革都不是口號式的，都不是大家一哄而上的，它是一點一滴的，非常細致的很具體的工作，是一點一滴民主的推動，是一點一滴的對于具體法治，具體正義的一個定義，這個最重要。具體的法治，具體的正義的定義就是要落實到，你每做一件事，哪怕是大家看上去很小的事。但是我們一看這涉及到利益，不就是一個審批嘛，讓你限高30米，放寬到40米，或者也處罰，但處罰10萬，還是處罰100萬、1000萬，差距太大了。

    李曙光：整個法治的權威能不能建立起來，就在這些細節上，就在于這些具體的正義能不能得到實現。老百姓提意見，政府官員給老百姓擋回去了：我是處罰他了，你叫我管，我也管了。但是，問題是政府管的到位嗎，是真管還是假管，是隔靴搔癢還是真的是在按照市場經濟規律辦事？

    建立法治政府不是光喊喊口號 做做樣子

    鳳凰財經：您提到現在地方政府在做三個清單，您怎么看政府去做一些約束自己的規定，自己約束自己，很多人質疑這樣的效果。

    李曙光：所有的有關權力的事情，一定不是權力者自己來做解釋說明和界定的。所有的有關權力的界定，本身也要納入到法治的軌道。其實法治的軌道就是三條：第一條就是法律至上，而不是其他至上，應該是在法律之下。第二條就是法律面前人人平等，對所有人都是一視同仁的，不能因為你是政府，你給自己定規矩。第三條就是民主，要讓利益相關者介入進來，沒有利益相關者的介入那是不行的。所以這么三條就可以解決這個問題。

    權力清單的制定很簡單，我覺得有兩個辦法來解決這個問題。第一個辦法所有的權力清單的制定都要由受權力清單影響的人參與。第二條所有的權力清單，或者責任清單的制定，都要有反制的機制，法律上的機制就是訴訟的機制。你超過這個權力清單，我就可以告你。你有責任清單，你沒有落實責任，我就可以去訴訟你，讓你落實這個清單。除了我前面講的，你要在二級法治，三級法治，具體法治上要細之外。接下來就是要有反制的機制，要有訴訟的機制，就得有一個獨立的司法體制。

    李曙光：要有一個不受地方政府約束的司法權的介入，如果沒有獨立的不受地方政府制約的司法權的介入，那所謂的權力清單，責任清單，還是裁判自己在給自己吹哨，那肯定不行。一定要有裁判紀律委員會，管裁判的。那是從中紀委的角度講，我說這個裁判紀律委員會還不夠，還得有一個整個足球市場參與者的委員會來監管，這么一套監管體制。單靠內部的紀檢是不夠的。

    鳳凰財經：就您所知，目前在推進這三個清單制定的過程中，是按照這兩種方式嗎？

    李曙光：現在還沒有做到，現在還都是政府在放高調，地方政府在高調地呼應。上面有號召，下面就呼應。至于這個呼應是真呼應，假呼應，現在不知道。但是我說的是法治的真諦，要建立法治政府的真諦，就要做這件事，而不是光喊喊口號，做做樣子，有些政府也做一些規定，這些規定擱到那里鎖著，用不用再說。如何來發揮作用？有沒有相應的機制建立？這個也不管。中國很多事情都是這樣，一哄而起，一哄而散，很快熱度消減，這個事就清零了，沒有人再管了。

    中國存在著廣泛的負制度

    鳳凰財經：目前，很多企業在具體經濟活動中遇到不平等的待遇，或者說法治沒有保護他們，這種現象目前您怎么看？

    李曙光：具體個案有兩類，一類是軟個案，一類是硬個案。軟個案就是說，比如說你要舉辦一個社團，普通的公民就很難。社團法要求有掛靠單位，有很多規定。但國有企業很快就能找到一個主管部門，做起來就很容易。這就叫政策性的門檻，有的時候你都看不見這些東西。也不是說不公開，但是老百姓很難找到這些東西。比如說民營銀行要審批，國有銀行就不用審批，這就是明顯的歧視。這是軟的一方面，有的東西你看不見的，但是它有一定的傾斜政策的。硬的方面就是不給你，就是對你不放心，或者是說你在一個案件當中，我就是明確的告訴你，這個涉及到國家利益，你那個就是私人利益。國家利益我就要保護，法院法官理直氣壯地這么說，這是硬的。

    它是一個負制度，這是我發明的一個詞。中國最大的問題是在一整套正制度之外，存在著廣泛的負制度。正制度就是國家通過法律法規，紅頭文件，公開的大家都要實施的。但是中國更大的問題是存在著廣泛的負制度，潛規則，習慣，觀念，深入到骨髓的一種做法。官員下意識的一些思考，就可以決定著他的一些行政行為，是不利于你的。這樣一些做事的傳統習慣、習俗，一些潛規則，還有在他觀念當中存在的下意識，以及一些做事的動機，先天就存在的動機，我把這個叫做負制度，中國存在著廣泛的負制度。現在所謂推行權力清單、負面清單和責任清單就是解決負制度問題。你不清楚我給你搞清楚，你要這樣做，我說你不對，為什么呢？我有單子在這。

    官員權力參與下 很多法律被扼殺掉

    鳳凰財經：對于四中全會后的依法治國建設，我們應該有哪些期待？

    李曙光：四中全會把法治放在更重要的地位，強調法治中國，也就是法治國家，法治社會，法治政府三個議題的建設。強調要更多地建立完備的法律法規體系，嚴格地執法體系和公正司法的體系，以及整個全民守法的環境，以及對于法律實施監督的一些程序等問題。要解決科學立法，嚴格執法，公正司法和全民守法。這些都是四中全會要做的事情。這些東西當中究竟什么是最重要的，我認為目前中國最重要的就是兩塊：

     第一，不要把法治當口號。而是要把法治落實到細節。現在中國不是有沒有法的問題，有法。關鍵是這個法是真正的良法嗎？有很多原則法、口號法，不能夠落地的法。我們有有城市建設規劃，但是看不到它的生命力。生命力只看到在官員那里，他說是多少就是多少，他說這個地方可以建就可以建。換一個市長來，又改了另外一套。我們很多法律都是短命的法，一個城市的城市規劃就是法律。但是上來一個市長就改一個城市規劃。這個例子非常生動地說明中國法律的命運和狀態。城市規劃沒有細節，哪怕這里有一個溝溝坎坎，我都能管到，這個是良法。目前我們很難看到一個法律自己的生長和生命。

    法律不要隨意的出來，惡法比無法還壞，不要出來一個惡法。原來城市拆遷條例就是一個惡法，拆遷的補償，補償標準什么都沒有。按照我的想法，你要把拆遷做的好，全北京市，一級、二級、三級，每一塊地不留縫隙地都能夠說出來價格。我覺得拆遷就太容易了，你現在東八塊、西八塊，什么朝陽、宣武，今天是一個價，明天是一個價。如果不留縫隙的把所有的全城地價出來以后，拆遷還會有問題嗎，老百姓絕對沒有問題，他會跟你對抗嗎，會跟你死磕嗎，不會。所以我們要看到一個法律不要隨意的出來，出來以后又不要隨意的廢止，這叫法律的生命力。一步一步地具體法律的生命力，中國細節法律的生命力特別重要，這是第一點。

    為什么官員要人打傘 他不知道自己是干嘛的

    第二，法律的實施、執行問題。政府存在的一個目的就用權力捍衛法律，而不是法律捍衛政府，法律不是政府工具，現在我們剛好顛倒過來了。如果我們每一個政府官員他上任的第一天就宣誓，或者他工作的全部就在捍衛和實施法律。而不是今天我有什么權力，怎么能想辦法給我這個部門搞點錢，發點獎金。怎么讓別人請我吃個飯，怎么在別人面前表示我有多么高的地位。我們政府官員大多數做的是這些東西，為什么官員出來要人打傘，下雨要打傘？因為他不知道他是干嗎的。

     所有的法律如果實施的不好，市長就得下臺。城市規劃法律沒有落實，市長就得辭職。所有的政府官員，他的職業生涯就是在維護和落實這些法律，而不是做其他事，其他事都不應該他干，如果上級部門讓他干其他事，他都可以拒絕。

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