許成鋼：中國改革必須直面私法缺失和薄弱問題

香港大學教授許成鋼

     編者按：市場經濟的本質是法治經濟，中國經濟還不是完全市場化經濟，很大程度緣于法治不完善。四中全會將討論依法治國等問題，為此，我們推出“市場與法治”系列訪談，再次探討法治對市場經濟的意義，我們目前面臨的問題以及如何建設法治經濟。

     為了中國經濟的長遠可持續穩定發展，中國的法治改革必須直面什么問題？鳳凰財經特別邀請香港大學教授許成鋼，談金融發展的法治治理基礎。

    憲法治理是金融市場發展的基礎

    許成鋼：本文以中國金融改革所面臨的問題為例，討論憲法治理與金融發展以及與經濟發展之間的關系。我認為，當下中國改革進入深水區，其發展取決于中國能否建立法治，能否建立依憲治國或者憲法治理的制度。中國的法治改革只限于討論構成私法細節的合同法、公司法、破產法、金融法等雖然必要，但遠遠不夠。為了中國經濟的長遠可持續穩定發展，中國的法治改革必須直面私法缺失的問題，必須通過建立依憲治國的制度，保護私法獨立運作。

    首先需要界定一下憲法治理的概念，即用憲法制度來約束政府的權力，來保護私法私權。以往人們會認為憲法治理是一個政治目的，即追求民主法治。我這里要強調的是，其不僅僅是目的，同時也是手段，是經濟發展和金融發展的基礎，是一個必需的制度。

    為什么這么講呢，以金融為例，只有在保護產權、保證合同能夠執行的環境下，才能實現金融市場的發展。實際上金融市場是以金融的方式來交易產權和交易合同的機制。因此，放眼世界，早期世界上所有金融市場實質上是完全依賴私法運作的，而不是依賴公法。當今天我們討論金融監管中出現的種種問題時，我們應當意識到，作為公法的金融監管的有效機制，其基礎仍然主要是私法。這里面的核心問題是，憲法治理是保證保護產權、執行合同的必要機制。作為一個基本事實，世界上第一個證券交易所1602年誕生于已經實施憲法治理的阿姆斯特丹，第一個大規模證券交易所1801年產生于憲法治理的倫敦。早期的金融市場沒有政府監管，直到1933年才在美國產生了世界上第一個金融監管法，意味著公法開始引入了金融市場。但是呢，金融監管的基礎仍是私法。金融監管是以公法輔助、補充私法的執法，而不是代替私法。憲法治理保證政府不能以任何形式，包括在監管過程中來侵犯產權。

    我們來看一個基本事實，世界所有相對高效率的證券交易所都地處英美法系環境。原因在于，英美法系能夠最完整、最高效地保護產權和確保合同執行。具體來看，紐約證券交易所、納斯達克、東京證交所、倫敦證交所、香港證交所、多倫多、法蘭克福、澳大利亞證券交易所，這些效率較高的證交所幾乎都地處已經實施憲法治理的經濟體。而在中國，憲法治理還遠遠沒有到位，與此相對應的，上海證交所在全球十大證券交易所中效率最低，很多基本運作不正常。

    再舉幾個例子來表明憲法治理是經濟和金融發展的前提和基礎。第一個例子是，從英國和西歐人均GDP的對比來看，英國立憲（1689年光榮革命）之后，英國才超過西歐，在此之前，英國落后于西歐。相似的例子是，美國立憲也是美國經濟發展的前提和轉折點。美國立憲之前，經濟發展落后于西歐。立憲之后，實現了超越。荷蘭也基本類似。再一個例子是日本，其經濟發展的轉折點是明治維新。在此之前，其經濟發展水平與中國幾無差別。明治維新之后，其經濟和金融發展開始超越中國。這些歷史事實和數據都說明，立憲和憲法治理在先，長期的經濟金融發展在后。

    缺乏憲法治理制度是中國經濟發展的障礙

    許成鋼：下面我們來討論一下，在法治的框架內，公法和私法之間的關系問題。這在法學家看來也許是基本常識，但我們在討論中國經濟發展的過程中仍必須正視和面對這個非常基本甚至常識的問題。在法治的法律體系中，私法是整個體系的基礎。私法是規制個人之間關系的法律，原則上不涉及政府，主要包括產權法、合同法、企業法、破產法、金融法等。全球決定市場和經濟運作的法都是源于英美或歐陸的私法，影響廣泛的英美法系與歐陸法系的差別集中于私法。而公法是制約政府、政府與個人關系的法律，主要包括憲法、行政法、刑法等。監管相關的法律都屬于公法。憲法治理的核心是保證私法運作的基本環境，以分權的制度安排保證政府不能侵犯產權、私法。從監管角度，憲法治理是保證公法輔助私法，而不能取代私法的條件。

    明確這些概念的目的是為了討論當前中國的問題，中國面臨最大的問題是自古以來沒有私法。產權的性質由財產的最終控制權來界定的，絕對私有產權是私法、憲法治理的基礎，其具體含義包括：個人可以擁有財產的權利是天生和不可剝奪的權利，公民對其財產有完全的控制權，憲法治理決定政府無權侵犯私有產權，同時保證私法運作，這是市場有效運作的前提，也是市場發展的基本條件。

    產生私法的社會里存在大量獨立于政府的私有產權，這是基本條件。但是，中國自古沒有如此意義的絕對私有土地產權。原因在于，自古以來皇帝都有權沒收并重新分配任何人的土地。直到1908年變法時，雖然開始引入了憲法、私法的概念，仍未能建立限制皇權的憲法治理機制。這導致一個非常嚴重的問題，就是1911年，政府自身違反法律，宣布國有化鐵路，直接引發了革命，從而導致帝國政治、經濟崩盤。

    一個簡單的事實是，中國直到1906年都沒有國際間通常意義上講的私法。缺乏憲法治理是中國經濟發展的直接障礙。直到1906年，中國傳統法制只包括刑法和行政法。早在唐朝我們就有非常完備的唐六典，甚至傳到了日韓。但是唐六典是什么內容呢，主要是刑法和行政法，也就是公法。在此體制內，執法意味著政府以公法干預個人關系，以刑法來處理合同及商業糾紛等。這本身是導致中國經濟技術落后的一部分基本原因。直到戊戌變法失敗多年后，國人最早認識此點之人梁啟超說“我國法律界最不幸者，私法部分全付闕如之一事也” 。但是，在戊戌、辛丑變法中，康有為、梁啟超們這些推動變法的先驅之士，當時都沒有認識到必須以憲法治理來限制政府、保護產權和人權這一核心問題。1906年，中國的第一部私法是抄自日本和法國的民法。需要特別指出的是，第一次引入私法的原因并不是中國自發的，而是在辛丑變法時迫于列強壓力。當時，各國列強提出，要中國建立和他們通用的民商事司法制度，否則就要求給予各列強領事裁判權。

    由此，中國有史以來第一次制定了屬于私法領域的整套法律，這是中國法律歷史上的突破性進步，其影響深遠直至今日。但是，由于這個改革不是出于國內企業家、有產者的動力，而是迫于外力，因此，沒有國內基礎的私法缺少執行的基礎，并且未有效得到施行。而且，沒有憲法治理約束，因政府違反私法、侵犯產權，導致了革命，這些歷史的教訓至今并未得到深入了解和汲取。

    中國改革必須直面私法缺失和薄弱問題

    許成鋼：下面我拿土地產權的例子來說明今天的問題。如前所述，在法治下的司法體系中，產權屬私法范疇，主權屬公法范圍內。在憲法治理環境下，要求公法不得侵犯私法，政府不得侵犯私有產權。為什么拿土地產權舉例子呢，因為土地產權與主權的關系較為特殊。一般來說，公法范疇的主權不得侵犯私法規制的土地私有產權。但是，在不承認土地私有產權的體系中，土地產權即等于主權。在沒有私法與公法之分的非憲法治理的法律體系中，就很容易違反這些基本原則，經濟、金融的發展都受到嚴重限制。

    中國的改革必須直接面對中國的私法缺失和薄弱的問題。雖然中國在1906年引入了私法，但是中國又在1949-1986之間取消了民法。尤其是文革期間，砸爛公檢法，更從根源上斷了私法的根源。直到1986年通過《民法通則》，私有產權概念仍不清晰。原因是，當時建立《民法通則》是借鑒蘇聯1961年的《民事立法綱要》, 沒有產權概念 。它與憲法治理法治環境中基于私有產權的民法有基本差別。私法的社會基礎在于私有產權和公民權利。在討論改革司法體制時，當原則有問題時，只在細節上做修補，一定困難重重，甚至行不通。例如，土地國有制使土地產權問題的主體不在私法范圍內，因為公民對土地只存在有條件的私有使用權、占有權、處置權，并沒有最終的所有權。2004憲法雖然規定了保護私有產權，但公民仍然沒有私有土地產權，私法的缺失仍然是中國經濟發展的最大直接障礙之一。其最大最直接的負面影響就在金融領域，包括金融監管。

    保護私有產權和執行合同是市場運作的制度基礎，而憲法治理是保護政府不干預私法獨立運作的保障。有效的改革必須面對私法缺失的問題，只改革構成私法細節的合同法、公司法、破產法、金融法仍然是不夠的。

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