許成鋼：中國改革必須直面私法缺失和薄弱問題

香港大學(xué)教授許成鋼

     編者按：市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是法治經(jīng)濟(jì)，中國經(jīng)濟(jì)還不是完全市場化經(jīng)濟(jì)，很大程度緣于法治不完善。四中全會將討論依法治國等問題，為此，我們推出“市場與法治”系列訪談，再次探討法治對市場經(jīng)濟(jì)的意義，我們目前面臨的問題以及如何建設(shè)法治經(jīng)濟(jì)。

     為了中國經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)可持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展，中國的法治改革必須直面什么問題？鳳凰財經(jīng)特別邀請香港大學(xué)教授許成鋼，談金融發(fā)展的法治治理基礎(chǔ)。

    憲法治理是金融市場發(fā)展的基礎(chǔ)

    許成鋼：本文以中國金融改革所面臨的問題為例，討論憲法治理與金融發(fā)展以及與經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的關(guān)系。我認(rèn)為，當(dāng)下中國改革進(jìn)入深水區(qū)，其發(fā)展取決于中國能否建立法治，能否建立依憲治國或者憲法治理的制度。中國的法治改革只限于討論構(gòu)成私法細(xì)節(jié)的合同法、公司法、破產(chǎn)法、金融法等雖然必要，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。為了中國經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)可持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展，中國的法治改革必須直面私法缺失的問題，必須通過建立依憲治國的制度，保護(hù)私法獨(dú)立運(yùn)作。

    首先需要界定一下憲法治理的概念，即用憲法制度來約束政府的權(quán)力，來保護(hù)私法私權(quán)。以往人們會認(rèn)為憲法治理是一個政治目的，即追求民主法治。我這里要強(qiáng)調(diào)的是，其不僅僅是目的，同時也是手段，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展和金融發(fā)展的基礎(chǔ)，是一個必需的制度。

    為什么這么講呢，以金融為例，只有在保護(hù)產(chǎn)權(quán)、保證合同能夠執(zhí)行的環(huán)境下，才能實(shí)現(xiàn)金融市場的發(fā)展。實(shí)際上金融市場是以金融的方式來交易產(chǎn)權(quán)和交易合同的機(jī)制。因此，放眼世界，早期世界上所有金融市場實(shí)質(zhì)上是完全依賴私法運(yùn)作的，而不是依賴公法。當(dāng)今天我們討論金融監(jiān)管中出現(xiàn)的種種問題時，我們應(yīng)當(dāng)意識到，作為公法的金融監(jiān)管的有效機(jī)制，其基礎(chǔ)仍然主要是私法。這里面的核心問題是，憲法治理是保證保護(hù)產(chǎn)權(quán)、執(zhí)行合同的必要機(jī)制。作為一個基本事實(shí)，世界上第一個證券交易所1602年誕生于已經(jīng)實(shí)施憲法治理的阿姆斯特丹，第一個大規(guī)模證券交易所1801年產(chǎn)生于憲法治理的倫敦。早期的金融市場沒有政府監(jiān)管，直到1933年才在美國產(chǎn)生了世界上第一個金融監(jiān)管法，意味著公法開始引入了金融市場。但是呢，金融監(jiān)管的基礎(chǔ)仍是私法。金融監(jiān)管是以公法輔助、補(bǔ)充私法的執(zhí)法，而不是代替私法。憲法治理保證政府不能以任何形式，包括在監(jiān)管過程中來侵犯產(chǎn)權(quán)。

    我們來看一個基本事實(shí)，世界所有相對高效率的證券交易所都地處英美法系環(huán)境。原因在于，英美法系能夠最完整、最高效地保護(hù)產(chǎn)權(quán)和確保合同執(zhí)行。具體來看，紐約證券交易所、納斯達(dá)克、東京證交所、倫敦證交所、香港證交所、多倫多、法蘭克福、澳大利亞證券交易所，這些效率較高的證交所幾乎都地處已經(jīng)實(shí)施憲法治理的經(jīng)濟(jì)體。而在中國，憲法治理還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有到位，與此相對應(yīng)的，上海證交所在全球十大證券交易所中效率最低，很多基本運(yùn)作不正常。

    再舉幾個例子來表明憲法治理是經(jīng)濟(jì)和金融發(fā)展的前提和基礎(chǔ)。第一個例子是，從英國和西歐人均GDP的對比來看，英國立憲（1689年光榮革命）之后，英國才超過西歐，在此之前，英國落后于西歐。相似的例子是，美國立憲也是美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的前提和轉(zhuǎn)折點(diǎn)。美國立憲之前，經(jīng)濟(jì)發(fā)展落后于西歐。立憲之后，實(shí)現(xiàn)了超越。荷蘭也基本類似。再一個例子是日本，其經(jīng)濟(jì)發(fā)展的轉(zhuǎn)折點(diǎn)是明治維新。在此之前，其經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與中國幾無差別。明治維新之后，其經(jīng)濟(jì)和金融發(fā)展開始超越中國。這些歷史事實(shí)和數(shù)據(jù)都說明，立憲和憲法治理在先，長期的經(jīng)濟(jì)金融發(fā)展在后。

    缺乏憲法治理制度是中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的障礙

    許成鋼：下面我們來討論一下，在法治的框架內(nèi)，公法和私法之間的關(guān)系問題。這在法學(xué)家看來也許是基本常識，但我們在討論中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中仍必須正視和面對這個非?；旧踔脸ＷR的問題。在法治的法律體系中，私法是整個體系的基礎(chǔ)。私法是規(guī)制個人之間關(guān)系的法律，原則上不涉及政府，主要包括產(chǎn)權(quán)法、合同法、企業(yè)法、破產(chǎn)法、金融法等。全球決定市場和經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的法都是源于英美或歐陸的私法，影響廣泛的英美法系與歐陸法系的差別集中于私法。而公法是制約政府、政府與個人關(guān)系的法律，主要包括憲法、行政法、刑法等。監(jiān)管相關(guān)的法律都屬于公法。憲法治理的核心是保證私法運(yùn)作的基本環(huán)境，以分權(quán)的制度安排保證政府不能侵犯產(chǎn)權(quán)、私法。從監(jiān)管角度，憲法治理是保證公法輔助私法，而不能取代私法的條件。

    明確這些概念的目的是為了討論當(dāng)前中國的問題，中國面臨最大的問題是自古以來沒有私法。產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)由財產(chǎn)的最終控制權(quán)來界定的，絕對私有產(chǎn)權(quán)是私法、憲法治理的基礎(chǔ)，其具體含義包括：個人可以擁有財產(chǎn)的權(quán)利是天生和不可剝奪的權(quán)利，公民對其財產(chǎn)有完全的控制權(quán)，憲法治理決定政府無權(quán)侵犯私有產(chǎn)權(quán)，同時保證私法運(yùn)作，這是市場有效運(yùn)作的前提，也是市場發(fā)展的基本條件。

    產(chǎn)生私法的社會里存在大量獨(dú)立于政府的私有產(chǎn)權(quán)，這是基本條件。但是，中國自古沒有如此意義的絕對私有土地產(chǎn)權(quán)。原因在于，自古以來皇帝都有權(quán)沒收并重新分配任何人的土地。直到1908年變法時，雖然開始引入了憲法、私法的概念，仍未能建立限制皇權(quán)的憲法治理機(jī)制。這導(dǎo)致一個非常嚴(yán)重的問題，就是1911年，政府自身違反法律，宣布國有化鐵路，直接引發(fā)了革命，從而導(dǎo)致帝國政治、經(jīng)濟(jì)崩盤。

    一個簡單的事實(shí)是，中國直到1906年都沒有國際間通常意義上講的私法。缺乏憲法治理是中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的直接障礙。直到1906年，中國傳統(tǒng)法制只包括刑法和行政法。早在唐朝我們就有非常完備的唐六典，甚至傳到了日韓。但是唐六典是什么內(nèi)容呢，主要是刑法和行政法，也就是公法。在此體制內(nèi)，執(zhí)法意味著政府以公法干預(yù)個人關(guān)系，以刑法來處理合同及商業(yè)糾紛等。這本身是導(dǎo)致中國經(jīng)濟(jì)技術(shù)落后的一部分基本原因。直到戊戌變法失敗多年后，國人最早認(rèn)識此點(diǎn)之人梁啟超說“我國法律界最不幸者，私法部分全付闕如之一事也” 。但是，在戊戌、辛丑變法中，康有為、梁啟超們這些推動變法的先驅(qū)之士，當(dāng)時都沒有認(rèn)識到必須以憲法治理來限制政府、保護(hù)產(chǎn)權(quán)和人權(quán)這一核心問題。1906年，中國的第一部私法是抄自日本和法國的民法。需要特別指出的是，第一次引入私法的原因并不是中國自發(fā)的，而是在辛丑變法時迫于列強(qiáng)壓力。當(dāng)時，各國列強(qiáng)提出，要中國建立和他們通用的民商事司法制度，否則就要求給予各列強(qiáng)領(lǐng)事裁判權(quán)。

    由此，中國有史以來第一次制定了屬于私法領(lǐng)域的整套法律，這是中國法律歷史上的突破性進(jìn)步，其影響深遠(yuǎn)直至今日。但是，由于這個改革不是出于國內(nèi)企業(yè)家、有產(chǎn)者的動力，而是迫于外力，因此，沒有國內(nèi)基礎(chǔ)的私法缺少執(zhí)行的基礎(chǔ)，并且未有效得到施行。而且，沒有憲法治理約束，因政府違反私法、侵犯產(chǎn)權(quán)，導(dǎo)致了革命，這些歷史的教訓(xùn)至今并未得到深入了解和汲取。

    中國改革必須直面私法缺失和薄弱問題

    許成鋼：下面我拿土地產(chǎn)權(quán)的例子來說明今天的問題。如前所述，在法治下的司法體系中，產(chǎn)權(quán)屬私法范疇，主權(quán)屬公法范圍內(nèi)。在憲法治理環(huán)境下，要求公法不得侵犯私法，政府不得侵犯私有產(chǎn)權(quán)。為什么拿土地產(chǎn)權(quán)舉例子呢，因?yàn)橥恋禺a(chǎn)權(quán)與主權(quán)的關(guān)系較為特殊。一般來說，公法范疇的主權(quán)不得侵犯私法規(guī)制的土地私有產(chǎn)權(quán)。但是，在不承認(rèn)土地私有產(chǎn)權(quán)的體系中，土地產(chǎn)權(quán)即等于主權(quán)。在沒有私法與公法之分的非憲法治理的法律體系中，就很容易違反這些基本原則，經(jīng)濟(jì)、金融的發(fā)展都受到嚴(yán)重限制。

    中國的改革必須直接面對中國的私法缺失和薄弱的問題。雖然中國在1906年引入了私法，但是中國又在1949-1986之間取消了民法。尤其是文革期間，砸爛公檢法，更從根源上斷了私法的根源。直到1986年通過《民法通則》，私有產(chǎn)權(quán)概念仍不清晰。原因是，當(dāng)時建立《民法通則》是借鑒蘇聯(lián)1961年的《民事立法綱要》, 沒有產(chǎn)權(quán)概念 。它與憲法治理法治環(huán)境中基于私有產(chǎn)權(quán)的民法有基本差別。私法的社會基礎(chǔ)在于私有產(chǎn)權(quán)和公民權(quán)利。在討論改革司法體制時，當(dāng)原則有問題時，只在細(xì)節(jié)上做修補(bǔ)，一定困難重重，甚至行不通。例如，土地國有制使土地產(chǎn)權(quán)問題的主體不在私法范圍內(nèi)，因?yàn)楣駥ν恋刂淮嬖谟袟l件的私有使用權(quán)、占有權(quán)、處置權(quán)，并沒有最終的所有權(quán)。2004憲法雖然規(guī)定了保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)，但公民仍然沒有私有土地產(chǎn)權(quán)，私法的缺失仍然是中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最大直接障礙之一。其最大最直接的負(fù)面影響就在金融領(lǐng)域，包括金融監(jiān)管。

    保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)和執(zhí)行合同是市場運(yùn)作的制度基礎(chǔ)，而憲法治理是保護(hù)政府不干預(yù)私法獨(dú)立運(yùn)作的保障。有效的改革必須面對私法缺失的問題，只改革構(gòu)成私法細(xì)節(jié)的合同法、公司法、破產(chǎn)法、金融法仍然是不夠的。

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