答北大學子問（互聯網金融篇）

11月18日，應邀到北大國發院開講《互金法律案例與新模式解讀》，國發院沈教授、黃教授非常熱情地帶俺參觀了“軍機大臣”們行走的紅墻碧瓦，用過工作餐后，開始了兩個半小時的講座。北大學子們的視野和聰慧令人印象深刻。各種現場提問不再一一描述，僅對現場L博士的三個問題簡要回答，期待再次相見。

Q & A

問題

一是地方金交所，這幾年其實曝光了好多案件，金交所通過手續費、過夜費，加上會員單位進行逆向建議、慫恿客戶頻繁交易等方式，使大多數客戶都蒙受損失。我不知這些大大小小的案件，最終在實務界是怎么處理的？是如您昨天提到的泛亞，認為是人的問題，因此只處罰了個人，交易所籌款對資金進行補救，還是其他方式？但其中投資者的損失怎么賠償或是補償呢？

二是泛亞問題的根源是日金寶，那么現在實務中認定日金寶本身沒有問題嗎？

三是博后師兄提及的案例，在現實中，是認定法律關系存續在投資者和各個產品的管理人之間嗎？這個關系不知怎么認定的，似乎有點奇怪。如此，P2P網站就是純粹交易平臺，那到時候如果投資者同時起訴管理人、交易平臺，責任是怎么分擔的呀？

Q & A

回答

問題一：

1、關于刑事程序中追究自然人還是單位的問題。

《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》：第二條個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。

所以，如果符合上述情形，刑事程序就只會追究自然人。

2、關于投資人損失的處理。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》：五、 關于涉案財物的追繳和處置問題：

向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。

將非法吸收的資金及其轉換財物用于清償債務或者轉讓給他人，有下列情形之一的，應當依法追繳：

（一）他人明知是上述資金及財物而收取的；

（二）他人無償取得上述資金及財物的；

（三）他人以明顯低于市場的價格取得上述資金及財物的；

（四）他人取得上述資金及財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的；

（五）其他依法應當追繳的情形。

查封、扣押、凍結的易貶值及保管、養護成本較高的涉案財物，可以在訴訟終結前依照有關規定變賣、拍賣。所得價款由查封、扣押、凍結機關予以保管，待訴訟終結后一并處置。

查封、扣押、凍結的涉案財物，一般應在訴訟終結后，返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還。

問題二：

泛亞案件尚未審結，日金寶是否是其問題、是否是其唯一的問題尚無法確定。我們目前也沒有看到日金寶的投資協議，不能確定日金寶的交易結構。也許泛亞對公眾宣傳時設計的日金寶產品交易結構可能符合法律邏輯，但是，其實際操作究竟如何，是一個關于其合法與否的最大疑問。我們也十分關注案情的進展。

問題三：

在交易所發行的產品中，投資者和各產品的管理人之間法律關系一般基于其簽署的《受托管理協議》形成。不同的交易所產品，不同的交易結構，管理人的資質要求不同，比如有些產品不要求管理人具有特定的業務資質，其對應的受《民法通則》、《合同法》關于民事代理的規定規范，是一般民法意義上的民事委托代理法律關系；有些產品要求管理人具有信托、資產管理等金融業務資質，其對應的還會受到信托、證券、銀行等相關法律法規和監管規定的約束。

P2P網站，按照《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》的規定，從事網絡借貸信息中介業務，其受《合同法》有關“居間合同”等規定以及該辦法的調整，是居間法律關系。

僅從民事法律關系的角度，投資者起訴管理人、交易所或者P2P平臺，根據合同相對性的原則，其應當基于與相關當事方簽署法律文件的約定以及法律法規規定來主張權益。具體責任如何分擔，要視案件具體情況，結合法律法規規定以及合同約定來具體分析。

Q & A

補充

問題一：

金交所的違規違法問題，也不容忽視，清理整頓可能將在不久的將來展開。對于相關負責人，還是按照“具體行為”進行處理，構成犯罪的，移交司法機關處理；構成違規的，由地方金融監管機關依法懲處。在實務中，確實出現過刑民交叉的情形，但由于“刑事優于民事”的刑民訴訟交叉原則和最高法、最高檢、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，一般將民事案件中止，等待刑事案件完全終結后再行開啟。由于我國刑事案件對于財產處分問題也有處理方案，通常在刑事案件完結時，集資群眾已經得到一定比例的清償，關鍵是全案也無其他可以執行的財物，因此，實踐里很少再重啟被中止的民事訴訟。

問題二：

泛亞案件，已接受嫌疑人家屬多次咨詢，代理在即，不便回復。

問題三：

政法大學王衛國教授曾經在學術上提到過：平臺權。互聯網金融平臺雖然被定性為“居間人”，與“出借人和借貸人”的協議是居間合同；但是，實務中，包括去年“互金憲法”提到互聯網金融的本質是金融，那么，網貸等平臺在實然的角度到底是啥？！看今年8月24日的網貸暫行管理辦法，可見一斑，混合mix版。大方向還是居間人，承擔“必要”的風控審查義務，還有信息披露義務，以及審查借款項目是否合法的義務，這些充分表明，P2P在實際上不單純是“信息流的撮合”。建議該同學博士二年級來我們團隊實習，簽署保密協議后，我們可以帶您一起研究互聯網金融的一線案例和真實生態，一起治病救人。