“合同效力理念”與“穿透式監管”

引言

某教育機構邀請俺去講互金領域的“穿透式”監管，說實話，介個話題好難，學員們的訴求很清晰，就是想知道“怎么操作不違規？”就是國家收稅還有合理避稅一說呢，監管就不能“合理穿越”？

說實話，這個問題困擾我很久。甚至，作為法律人，我有強烈地質疑：到底是不是選擇性執法？如果選擇，到底會選擇出頭鳥還是被朝陽群眾舉報的人？

最終，還是理智戰勝了感性，我們發現了規律。今天跟大家分享一下，就算是一家之言吧。

合同效力理念

眾所周知，金融監管代表國家意志，而國家利益或者說國家層面很關心的利益是啥？對了，就是老百姓的根本利益，換個說法：不特定多數人的利益。所謂“不特定多數人”就是“你我他，咱們都有可能”。

在這個基礎上，我們觀察，金融監管機構與被監管機構的博弈實質上是：不特定多數人的利益（公眾利益）與商業主體利益之間的平衡、失衡、再平衡。既然涉及公眾利益和商業主體利益的動態平衡，就不宜一刀切，應該將金融監管做一個區分。颯姐突發奇想，把法律上判斷合同有效無效的原理，應用到監管政策上，邏輯是：社會治理本質上就是契約，金融監管是監管者與被監管者的契約。

具體理論，來自我國《合同法》第五十二條第五款的規定，具有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規的強制性規定。這里的強制性規定，根據最高法院的相關解釋為：效力性規定，所謂效力性規定就是指：任何時間任何地點任何人都不能做的行為。只要有人這樣做了就侵害了不特定多數人的利益，影響了廣大人民群眾的根本利益，所以，強令合同無效。否則，一些違反犯罪行為將嚴重侵害公共利益，影響社會穩定和執政基礎。

我們援引到金融監管中來，將監管政策分為：管理性監管和效力性監管。所謂“管理性監管”就是指：為理順某類金融商業主體的行為，方便行為監管，而采取的法律、行政法規或者政策。所謂“效力性監管”就是指為保護不特定多數人的切身利益，在任何時間、任何地點、任何人都不能做某行為的法律、行政法規或者政策。

目前，“合同效力理論”，司法機關在司法實踐中已經普遍接受，而監管機構卻沒有對于監管行為所依據的法律、行政法規或者政策，并沒有做區分，而是“一刀切”適用。

為什么我們要區分效力性監管和管理性監管呢？還是為了方便監管者做判斷，哪些金融機構的行為需要穿透式監管，可以認定為“變相”？哪些行為不宜追本溯源影響市場活力和交易效率？

穿透式監管

互聯網金融語境下，所謂“穿透式”監管，來自國辦發〔2016〕21號《互聯網金融風險專項整治工作實施方案》的規定，其中第二條：重點整治問題和工作要求其實通過互聯網開展資產管理及跨界從事金融業務中首次提出了“穿透式”監管的概念，

1.互聯網企業未取得相關金融業務資質不得依托互聯網開展相應業務，開展業務的實質應符合取得的業務資質。互聯網企業和傳統金融企業平等競爭，行為規則和監管要求保持一致。采取“穿透式”監管方法，根據業務實質認定業務屬性。

2.未經相關部門批準，不得將私募發行的多類金融產品通過打包、拆分等形式向公眾銷售。采取“穿透式”監管方法，根據業務本質屬性執行相應的監管規定。銷售金融產品應嚴格執行投資者適當性制度標準，披露信息和提示風險，不得將產品銷售給與風險承受能力不相匹配的客戶。

3..金融機構不得依托互聯網通過各類資產管理產品嵌套開展資產管理業務，規避監管要求。應綜合資金來源、中間環節與最終投向等全流程信息，采取“穿透式”監管方法，透過表面判定業務本質屬性、監管職責和應遵循的行為規則與監管要求。

《互聯網金融風險專項整治工作實施方案》第二條內容

我們運用“合同--監管理念”來分析如上3個規定：

首先，第1項互聯網企業與傳統金融企業平等競爭。這就要求互聯網金融的企業與傳統金融企業競爭過程中，前者要與后者看齊，行為規則和監管要求不能因為“互聯網+”而放松，但我們往深入里思考，傳統金融機構能做的事情和互聯網金融機構能做的事很難一一匹配，以銀行為例，因為其不重視對長尾客戶的服務，導致了微小企業客戶和小額理財客戶來到互聯網場景下行使金融權利，互金平臺填補了市場空白，服務了低端客戶，踐行了普惠金融理念，就不能要求事事都與傳統金融機構的要求一樣，這不符合常理。更重要的，保護傳統金融機構的利益，并不是保護社會上不特定多數人的利益，其政策不是效力性監管政策，設立時應當充分與被監管機構或利益相關方溝通，聽取其陳述和辯解，以達到更好的監管效果。

其次，第2項私募產品通過打包、拆分等形式向公眾銷售。私募與公募的區別就在于是否向社會不特定多數人售賣產品，也就是消費者“適當性”原則，擁有家庭資產年收入300萬以上的消費者與年收入10萬左右的消費者，其抗金融風險的能力明顯不同，這就涉及的公共利益保護的問題，因此，屬于“效力性監管”規則，任何人不得違反，不能違背，不可鉆法律空子，需要“穿透式”監管。

再次，第3項金融機構不得依托互聯網通過各類資產管理產品嵌套開展資產管理業務。之所以有這樣的規定，是因為市場上出現了類似商業模式，用互聯網嵌套資產管理業務，這就要分情況討論，如果金融機構嵌套資產管理業務使得更多老百姓能夠享受只有少數“富人”才能享受的金融服務，我們認為是金融發展到高級階段的體現，應當鼓勵；如果嵌套資產管理業務積聚了大量的風險，使得普通群眾的財產權遭到嚴重威脅，那就是影響了社會不特定多數人的利益，屬于“效力性監管”，應當采取“穿透式”監管，防止有人趁機攫取利益，損害金融消費者的集體權利。

結語

說到底，這是我們尋找到的一點點規律，并把它總結成一點心得供大家參考。作為行業一份子，我們期待市場與監管的良性互動，在互動中找到平衡，維護金融穩定，促進金融創新，為金融興國貢獻一滴力量！