原創(chuàng) | ICO私募，中國法律能管嗎？

昨天撰寫文章《ICO涉刑，中國法律能管嗎？》，其中對于ICO私募問題，讀者在留言中希望我們對具體情形進行分析，今天為大家介紹一二，僅供參考。

1區(qū)分ICO發(fā)行的真實路徑

ICO加密代幣發(fā)行，通常會進行“機構(gòu)”私募和交易所公募。其中，對于代幣公開募集代幣的融資（幣）行為，在2017年9月4日公告實施之時，我國領(lǐng)域內(nèi)已規(guī)定為違法，現(xiàn)屬于非法狀態(tài)。隨后， 不少ICO發(fā)行主體“出海", 轉(zhuǎn)移到某些對于ICO、虛擬貨幣交易所友好的國家，如日本、新加坡。

而留在國內(nèi)的是“機構(gòu)”私募代幣，也就是由不超過200家幣圈、鏈圈的機構(gòu)（含部分經(jīng)濟實力強勁的個人）發(fā)售部分原生代幣，通常按照低于交易所發(fā)行價的價格進行募集比特幣、以太坊或少量法幣。

私募后，這些拿到代幣的機構(gòu)或個人，再到二級市場轉(zhuǎn)手，或?qū)ふ曳咒N商在國內(nèi)賣掉。但實務中，有些幣根本沒能到交易所上市，為了回籠資金，賺取收益，在我國境內(nèi)尋找代理商，逐級分銷，最終售賣給C端自然人。請注意，將代幣售賣給普通金融消費者，是我國金融監(jiān)管機關(guān)很難容忍的事情。

2中國法律管轄哪些ICO行為？

首先，確認行為發(fā)生地是否在中國境內(nèi)。

也就是說ICO行為，無論公募還是私募，只要在中國領(lǐng)土內(nèi)（含航空器、船舶等）實施。根據(jù)屬地原則，無論發(fā)行人國籍如何，我國法律都可以規(guī)制，我國司法機關(guān)有管轄權(quán)。

雖然比特幣在我國屬于特定的虛擬商品，中國公民持有比特幣并不違法。但對于2017年9月4日之后的“各類代幣發(fā)行融資活動應當立即停止”（詳見《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》第二條）。

同時，我們提醒大家關(guān)注，代幣發(fā)行融資的官方定義并未強調(diào)向不特定多數(shù)人融資問題，而是給了更寬泛的概念，融資主體通過代幣的違規(guī)發(fā)售、流通，向投資人籌集比特幣等所謂虛擬貨幣。

其次，行為地在海外，發(fā)行主體的國籍需要考察

如果ICO發(fā)行地在海外，我們要確認發(fā)行主體或?qū)嶋H控制人是否為中國國籍。按照法律責任的輕重緩急，我們先來分析刑法風險：

如果具有中國國籍，根據(jù)屬人原則，我國刑法第7條規(guī)定，我國公民在域外犯中國刑法規(guī)定之罪的，適用中國刑法，但是按照本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

而擅自發(fā)行股票證券罪、非法經(jīng)營罪、非法吸收公眾存款罪的最高刑期都在三年以上，因此，只要構(gòu)成上述罪名的構(gòu)成要件，沒有阻礙事由，則可能構(gòu)成犯罪。

行政法領(lǐng)域，曾經(jīng)有某國內(nèi)地方監(jiān)管機關(guān)的朋友私下來詢問，多次勸阻金融消費者，還是購買了某空氣幣，最終財產(chǎn)遭受損失，監(jiān)管機關(guān)是否有法律責任？答案是否定的。

出于對他國主權(quán)的尊重，我國行政法不會干涉到他國行政法管轄的領(lǐng)域，如虛擬貨幣交易所在日本是合法的，我國行政管理機關(guān)不能對外國法人機構(gòu)在外國法支持下的交易進行行政管轄。也正因為如此，也不必承擔相應責任。

民商法領(lǐng)域，根據(jù)意思自治，平等主體各方簽署合同，屬于私法范圍，公法一般不干預。通常合同效力能保障。但如果涉及刑事犯罪，可能會影響合同效力，請讀者留意。

再次，普遍管轄是利刃。我國締結(jié)或參加的國際條約所規(guī)定的罪行，我國在承擔條約義務范圍內(nèi)具有管轄權(quán)。通常，恐怖融資、洗錢、國際詐騙常常是國際管轄的常見內(nèi)容。

3如何正確看待9.4公告？

有記者和業(yè)內(nèi)朋友來問我們，ICO在中國可否開禁？甚至有律師朋友來與我討論，公告的效力以及如何突破？作為堅定的法律人，我們必須尊重和遵守法律法規(guī)。

公告對于ICO行為的定性已然清楚，根據(jù)北京市金融局霍先生的公開發(fā)言，我們可以看出監(jiān)管當局的決心，結(jié)合ICO之前的亂象，和近期發(fā)生的詐騙、組織領(lǐng)導傳銷案件，我們認為，在很長一段時間內(nèi)，ICO作為融資途徑，很難被合法化。

我們觀察到，2018年內(nèi)，我國股權(quán)眾籌的試點辦法即將制定，是否可以有限開放給區(qū)塊鏈等科技類企業(yè)，我們拭目以待。未來，雖然股權(quán)不能變成幣被二級市場高頻交易，重新定價，但也讓鏈圈更踏實，泡沫少一些。同時，我們相信股權(quán)眾籌成熟之后，針對于其股權(quán)流通，必然也會出現(xiàn)“交易市場”。

綜上，我們不否認任何一種創(chuàng)新商業(yè)模式和激勵機制，只是提醒諸位讀者，現(xiàn)實世界有各種規(guī)則準則，需要遵守和維護。也許有人是破壞之王，那就要承擔王冠之重。不能妄想既賺了錢，又不承擔風險，token與coins不是斂財?shù)墓ぞ?/span>，真正提升老百姓的生活品質(zhì)，為實體經(jīng)濟服務，也許才是最終歸宿。

如果越來越多的國家對比特幣等虛擬幣的態(tài)度走向冷淡，其投資價值和支撐的帝國也許真的會頓時崩塌，還是請諸位三思后行。