原創 | 七部委公告，您沒留意的5個小細節

在“代幣發行融資”大量涌現，投機炒作盛行之后，央行等七部委于2017年9月4日發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》，對于ICO涉嫌從事非法金融活動，嚴重擾亂經濟金融秩序，給予定性，媒體或自媒體不斷發聲，有些報道存在誤讀，認真研讀公告，咱們聊聊幾個小細節。

1什么是“代幣發行融資”？

根據公告，我國對于代幣發行融資（首次代幣發行即ICO）的定義是：

融資主體通過代幣的違規發售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂“虛擬貨幣”，本質上是一種未經批準非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等犯罪活動。

請注意，在給“代幣發行融資”下定義的時候，同一句話中區分了“代幣”與“虛擬貨幣”，邏輯上講，監管機構認為“代幣”與“虛擬貨幣”并非重合的概念，否則也不會有兩個指稱。

我們理解，這里的“代幣”指的是發行方發行的“原生代幣”。

而所謂”虛擬貨幣“是指2013年央行通知中的比特幣等“特定的虛擬商品”。

因此，公告打擊的范圍，我們認為，限定在非法代幣發行融資領域，而不包括比特幣虛擬商品的既有買賣平臺。

2ICO的最大問題是“涉嫌從事非法金融活動”

既然ICO的社會危害性來自“涉嫌從事非法金融活動”，那么，其法律淵源和外延如何？

根據現行有效的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（2011修訂），第四條規定，非法金融業務活動是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：

（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；

（二）未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；

（三）非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；

（四）中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。

ICO可能涉嫌其中第（二）、（四）款，被認定為非法金融活動確有出處。

3代幣、虛擬貨幣不是“法幣”為啥公告用了《中國人民銀行法》《商業銀行法》？

代幣發行融資中使用的代幣或虛擬貨幣不由貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，不具有與貨幣等同的法律地位，不能也不應當作為貨幣在市場上進行流通。

在《中國人民銀行法》第二條即開宗明義，中國人民銀行在國務院領導下，制定和執行貨幣政策，防范和化解金融風險，維護金融穩定。因此，打擊沖擊現行貨幣政策，積累金融風險，有可能影響金融穩定的行為，受到央行節制。

而之所以用到《商業銀行法》，是因為公告第四條明確指出各金融機構和非銀行支付機構不得直接或間接為代幣發行融資和虛擬貨幣提供賬戶開立、登記、交易、清算、結算等產品或服務，對應各地銀監局的通知和《商業銀行法》相關規定，銀行或第三方支付機構不得為ICO發行方等提供支付結算等服務。

4“清退”倆字的法律淵源

對于普通金融消費者而言“清退”二字，很陌生，有ICO參與群眾前來咨詢時，問我們“清退”的名詞從何而來？

很認真地說，確有法律淵源。根據《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第十六條，因非法金融業務活動形成的債權債務，由從事非法金融業務活動的機構負責清退。由此可見，清退是我國現行行政規章中的已有詞匯，并非公告獨創。

6為啥2013年用“通知”，2017年用“公告”？

有記者朋友來問這個問題的時候，我們也覺得很有趣，確實時隔四年，同樣是“虛擬幣”類型文件，為何采用了不同的公文形式。

以我們有限的參與立規、立標準的經驗，立規部門（政府對口部門）通常不會單獨創立一種文體形式而是依據上位法、前置法來確定行文及抬頭。

還是《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第十二條，對于非法金融機構和非法金融業務活動，經中國人民銀行調查認定后，做出取締決定，宣布該金融機構和金融業務活動為非法，責令停止一切業務活動，并予公告。

請注意，這里采用了“公告”的說法，因此，央行主導下，對于非法金融業務活動的定性，宜采用公告形式，而非通知。就觀察，公告多用于對非法活動的公之于眾，通知常與警示等相關，范圍可能較窄，內容定性也不同。

另外，我們也注意到公告強調了“社會公眾應當高度警惕代幣發行融資與交易的風險隱患”，著重點名：虛假資產風險、經營失敗風險、投資炒作風險等，投資者須自行承擔投資風險，這也暗含了金融消費者教育的議題。