原創 | 違法ICO，在我國屬于擅自發行股票債券嗎？

題記：颯姐的美國LLM學位和現在研究的日本刑法原版，終于在研究ICO和幣圈那點事上，起了作用，看樣子前輩說的很對，沒有白讀的書......

昨夜，又是一輪口水戰，幣友們瘋狂轉發《重大利好！德國承認比特幣與法幣同等地位》，其實是德國國內政府文件，允許比特幣作為繳納增值稅的支付手段，且比特幣作為支付手段本身不用納稅等。

幣友們認為，這側面認可了比特幣的“一般等價物”性質，比特幣的國際價格將迎來一輪暴漲。與此同時，美國SEC卻于本月2日向涉及加密貨幣行業的科技公司等發出傳票，進一步加強對加密貨幣市場的管控，比特幣價格下跌約2%。

當然，中國監管機關對加密虛擬貨幣的觀點，也會影響世界虛擬貨幣的價格，咱們一起來研究。

1與美國不同，我國對“股票、公司、企業債券定義嚴謹

我國《公司法》對于“股票”和“債券”給出了確切的定義，第125條規定：公司的股份采取股票的形式。股票是公司簽發的證明股東所持有股份的憑證。

也就是說，我國法律項下的“股票”指的是某人持有某一公司的股份的一種證明。ICO中的coins并非一種股份的證明，也許是使用權憑證，從這個意義上說，很難定性為擅自發行股票行為。

同時，根據《公司法》第153條的規定，本法所稱公司債券，是指公司依照法定程序發行、約定在一定期限還本付息的有價證券。

誠然，還本付息是借貸的本質特征之一，債券在我國法律上的定義是一種約定一定期間內償還本金、給付利息的憑證。

違法ICO，雖然發售給廣大持幣人的東西，從廣義上講也是債權的一種，但并不是嚴格意義上的還本付息，而是一種浮動的基于區塊鏈團隊發展和交易所炒作各方作用的結果。

美國法，對于股票、債券的定義沒有這樣嚴謹，實質上構成公開發行股權的行為，經過“豪威測試”之后，很大程度上會被認定為美國證監會視線里的“股票”。

但是，美國并無擅自發行股票證券罪這樣的罪名，目前由金融監管機關予以嚴格管理，但如若出現詐騙行為，則必然會被美國警方按照詐騙類犯罪處理。

在研究日本刑法典時，我們也沒有發現擅自發行股票證券罪的條款，但是，該國真實創新紅線都藏匿在行政法和特別刑法中，與美國相同，涉嫌詐騙者會被刑法嚴肅處理，但一般的發行行為本身，尚不涉刑。

如果非持牌機構在日進行智能虛擬幣交易，也可能涉嫌日本國相應行政法和刑法規制，請類似創業者盡快向牌照靠攏。

2隨著證券法修改的呼聲升高，刑法179條已經在路上....

我國刑法第179條是這樣規定的，未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。

當然，本罪單位也可以構成，并且為“雙罰制”即：對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

證券法修改，這幾年一直在呼吁，將股票、債券的范圍擴大，是國際趨勢。

如果未來證券法修改，則，有些企業或團隊的行為可能會被認定為擅自發行股票或公司、企業債券的行為，從而導致企業自身或者實際控制人及直接責任人員涉刑，請鏈圈和幣圈的朋友保持高度敏感。

3刑法第179條的“入罪門檻”是啥？

根據2010年5月7日最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件追訴標準的規定（二）》第34條，未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或公司、企業債券，涉嫌下列情形之一，應予立案追訴：

（一）發行數額在50萬元以上；（如采用外幣發行，實務中以當天匯率中位數計算成人民幣數額）

（二）未達到上述數額標準，但擅自發行致使30人以上的投資者購買了股票或者公司、企業債券的；

（三）不能及時清償或者清退的；（請自行腦補2017年9月4日的《關于防范代幣發行融資風險的公告》，清退是重中之重）

（四）其他后果嚴重或者有其他嚴重情節的情形。

請注意，“未經國家有關主管部門批準”的真正要特別關注的是，省級或以下金融監管部門批準的行為，由于不屬于刑法規定的“有關主管部門”的批準，因此刑法仍要發揮其規制作用。

第四款的兜底作用明顯，將刑法網編制的很細密，從某種意義上講，入罪的門檻還是比較寬泛的。請幣圈、鏈圈團隊不要以身試法。

至于發幣企業嚴管第一道發幣的關口，不售賣給普通投資人的情形，要注意是否有放任進入二級市場（國外虛擬幣交易所）的主觀意愿，如果有，還是會涉嫌本罪。

我們認可區塊鏈技術的正能量，但是要提醒創新創業者，凡事有風險，也有代價。

在進行研發和變現的路上，要注意團隊人員所在的國家（跨國）是否有特殊規定和習慣，這些規定和習慣，可能會影響你的戰略及發展節奏。

有取舍，才夠成熟，莫要蠻干，互聯網不是法外之地，區塊鏈更不是。