原創學術 | ICO涉刑，中國法律能管嗎？

對于我國刑法的空間適用問題，在ICO加密數字代幣初次發行及后續二級市場買賣方面，研究的課題較少。今天我們來討論，我國刑法在國際化ICO背景下的適用問題，換句話說，在中國法域外，ICO涉刑，中國法律是否有管轄權。

1邏輯起點

一國刑事法律是否對域外某犯罪行為管轄，從本質上講，是要看該行為是否侵犯了我國刑法所保護的“法益”。那么，法益的特征是什么？

（1）法益必與利益相關聯（張明楷2016）。但利益是正義的基礎，正義是利益的最高標準，“利益是法所規律的目的，而正義則是法所規律的最高標準”（【日】美濃部達吉《法之本質》1993）。

（2）法益必是保護“人”的利益。這里的“人的利益”，我們做廣義解釋，也就是除卻自然人的現實利益外，還包括保護自然人利益基礎上且能夠還原為自然人利益的集體利益、國家利益等。其中，國家對經濟秩序的管理，必須以保護自然人利益為基礎，否則，就失去了被保護的意義。

（3）法益具有可侵害性。這一點不難理解，如果不具可侵害性，也就沒有保護的必要。

由以上三個特征，我們可以判斷，什么樣的利益，才是刑法要保護的法益。那些單純為了行政效率提高、減少行政成本的利益，不是刑法所保護的法益。應當尋求行政法律法規之保護。

同時，對于我國國民財產權的保護，因為與利益相關，且為人的利益，在受到不法侵犯時，當然因其屬于我國刑法保護的法益，而擁有管轄的正當性。

2空間適用

刑法的空間適用問題，實際上就是在國內外哪些行為，一國刑法應當管轄的問題。其法律淵源來自于：一、國際條約，我國簽署并實施的國際間條約、協議等；二、刑法典，我國刑法條文。

我國締結、參加的國際條約中規定的罪行，我國在所承擔義務的范圍內行使行使管轄權的，適用中國刑法。

也就是說，國際條約里規定的我國具有管轄權的，我國采取“普遍管轄原則”擁有管轄權。如外國人在外國從事的某類行為，如恐怖融資、洗錢等行為，我國具有管轄權的，實體法還是采用中國刑法，尤其是分則部分，而不是行為發生地國家實體法。

在海外發行ICO，我們認為ICO是一種融資行為，如果涉及恐怖融資、洗錢等行為，我國擁有管轄權或根據國際刑警請求，中國公安機關將行使偵查權，追究行為人的刑事責任。

我國刑法典，采取了“遍在說”，與行為地說、結果地說不同，遍在說是指犯罪的行為或者結果有一項發生在中國領域內的，就認為是在我國領域內犯罪，而受到我國刑法的追究。

具體而言，中國人在國外犯罪，適用中國刑法。但中國刑法規定的最高刑期三年以下有期徒刑的，可以不予追究。一般而言，中國自然人在國外犯罪，中國刑法具有管轄權，但“輕罪”除外。

但是，如果中國人在國外犯罪，侵害兩國各自的自然人財產權等，則情況有所不同。

如中國自然人A在日本國進行“空氣幣”發行與銷售，涉嫌詐騙我國國民及當事國國民，原則上應適用日本國刑法，但A趁未東窗事發而潛逃回國內，我國將不再把A引渡到日本國，而由我國刑法進行規制。

同時，有學者認為，倘若中國公民在國外實施的行為并未觸犯所在地國的刑法，行為也沒有侵犯我國的國家與公民法益，就不宜適用我國刑法（張明楷2016）我們認同這一觀點，在海外發行ICO如果并未觸犯行為地國刑法，行政法等除外，并不能因為其行為單純違反了我國刑法而被刑法科以刑罰。

當然，如果上述行為侵犯到我國國家和公民利益，根據保護管轄原則，我國刑法都具有確定的管轄權。有些ICO發行方是外國法人機構，開曼群島設立區塊鏈公司、新加坡基金會等，根據我國刑法第8條規定，外國人在中國境外對中國國家或者公民犯罪，按照刑法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法；但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。

請注意，要判斷一個外國人或法人，國際涉刑行為是否適用中國刑法，首先要看本地法律是否認為該行為是犯罪，例如構成我國刑法第176條非法吸收公眾存款罪的行為，在美國等國家不屬于刑法規制的范圍，而構成我國刑法第266條詐騙罪的行為，在美國也屬于犯罪行為（“雙犯罪”），則中國刑法的域外適用則有了前提。

其次，我國刑法規定的最低刑期為三年以上有期徒刑的，可適用中國刑法。即對所謂“輕罪”（如：刑法第161條違規披露、不披露重要信息罪等）不適用，僅三年有期徒刑起刑的罪名，才能夠被域外適用，輕型犯罪不在域外適用的范圍內。

再次，要確認行為人的國際為非中國國籍，但為逃避法律責任而設立的公司、基金會等掩蓋非法目的的企業或組織，不能按照外國人對待，而應該直接追究其實際控制人，往往是中國人或組織的法律責任。那就直接按照屬人原則管轄，不必具備“雙犯罪”和最低三年以上有期徒刑等要求。

3海外發行ICO轉售中國自然人（俗稱：出口轉內銷ICO），中國刑法有權管轄

ICO是區塊鏈公司或去中心化組織發行初始加密代幣，出售給參與者從而融得資金，用于項目開發的一種融資方式，是區塊鏈項目的資產證券化（姚前2017）。

同時，2017年9月4日，中國人民銀行,中共中央網絡安全和信息化領導小組辦公室,工業和信息化部,國家工商行政管理總局,中國銀行業監督管理委員會,中國證券監督管理委員會,中國保險監督管理委員會聯合發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》，明確指出：代幣發行融資是指融資主體通過代幣的違規發售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂“虛擬貨幣”，本質上是一種未經批準的公開融資行為。

中國自然人或組織通過其所控制的海外區塊鏈項目主體，在海外發行ICO，售賣給中國自然人的行為，區塊鏈及加密代幣行業稱之為：ICO出口轉內銷。

其特點包括：

（1）實際發行人，為中國籍公民。

（2）融資對象為中國普通投資人。

（3）區塊鏈項目失敗風險存在，亦存在詐騙風險。

（4）公司架構搭建復雜，多具有外國合法公司身份。

（5）銷售手段多樣，有分銷商等。

（6）與國內外代幣交易所具有關聯。

實際發行人為中國籍公民，則根據屬人管轄原則，只要不是最高刑期三年以下有期徒刑的，則其在海外所做的犯罪行為也要被追究。那就涉及一個問題，發行ICO是不是犯罪行為？

從我國2017年9月4日公告看，在我國境內發行ICO的行為并定義為非法融資，但非法融資行為是否構成犯罪值得商榷。

目前，ICO可能涉及的罪名包括：刑法第176條非法吸收公眾存款罪、第179條擅自發行股票債券罪、第192條集資詐騙罪、第225條非法經營罪、第266條詐騙罪等，但是，一個行為是否構成犯罪，要同時具有：構成要件符合性、違法性、有責性。

其中，ICO代幣發行行為，具有違法性，當然，違反七部委公告的違法性是否值得刑法考慮，在此不討論。

構成要件符合性，也就是刑法規定的違法類型，即便具有社會危害性，如果刑法沒有將其規定為犯罪行為，根據罪刑法定原則，不可被認定為犯罪。

有責性，也就是非難可能性，只有具有刑事責任能力的人或法人才能成為刑法規制的對象。

同時，處于現實考慮，我們必須從另外一個維度考慮問題，構成上述犯罪行為，需要扎實的證據基礎，沒有證據證明的行為不能被認定為犯罪。

當然，我們還需要理清，一些罪名的適用范圍明顯狹小，不能適用打擊犯罪的需要，其前置法如果出現修改，則如刑法第179條擅自發行股票證券罪的入罪標準將出現劇烈變化。

如果《證券法》將證券的范圍擴大，ICO發行的Coins 或Token等有價證券、使用權憑證，也被認定為證券的一種。那么，刑法第179條的適用，在ICO代幣發行方面將行得通。目前，由于《證券法》尚未修改，因為該罪名不能類推適用。

對比詐騙罪，詐騙罪在世界各國基本都屬于犯罪行為，外國人（含外國法人）在外國進行的對我國公民的詐騙行為，根據保護管轄原則，只要侵犯了我國國家利益和公民的法益，中國刑法具有管轄權。

當然，如前所述，根據刑法第8條的規定，必須具備兩個前提條件：行為地國與國籍國都認為是犯罪；我國刑法規定最低刑為三年以上有期徒刑。ICO項目發行方，如果發行虛假項目，騙取我國自然人的財產，則中國刑法具有管轄權。

囿于篇幅所限和個人能力，對于ICO通過私募方式售賣給機構，再由機構轉賣給普通投資人及銷售過程中非法傳銷是否構成犯罪，是否由我國刑法管轄等問題，本文不再討論。

小結

ICO涉刑，中國法律是否管轄的課題，沒有唯一答案。

要根據屬人管轄原則、保護管轄原則、普遍管轄原則進行分情況討論。其中，必須注意，普遍管轄原則的適用范圍狹窄，注意與其他國家刑法適用范圍的界分。

對于本文討論的中國國籍人士到海外進行ICO加密代幣發行，銷售給中國公民的行為，對其特點進行總結，對可能涉嫌的罪名進行討論，著重討論了目前很有可能變動的刑法第179條擅自發行股票證券罪的適用范圍。

最后，我們有必要回歸通篇文章的邏輯起點，那就是刑法所要保護的法益，不是所有的利益都可以上升為以生命和自由為代價的“刑罰”法規的保護范圍。