銀行“飛單”頻發，誰來買單？

近日，據新聞報道，某銀行下一支行行長涉嫌偽造產品，并以產品“讓利”轉讓的方式吸引該行私人銀行高凈值客戶。隨后，該支行行長張某被公安機關帶走。

公安經偵部門通知投資者去做筆錄時，該行逾150名私人銀行客戶才得知——他們此前在該支行購買的保本保息理財產品，系支行行長張某等人偽造，總規模可能高達30億元。

根據報道來看，上述銀行是否應當有責任兌付理財產品的爭議焦點在于：張某等人的行為是否構成表見代理？

我國《合同法》第四十九條規定：

“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”

《合同法》第四十九條

第四十九條明確了表見代理的三種類型，即授予表示型、越權型及代理權消滅型表見代理。

因此，從本質上講，表見代理實質是無權代理的一種形式。

2009最高人民法院頒發的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第12—14明確了表見代理的構成要件：

1.權利外觀

即代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象；權利外觀的形成是相對人形成合理信賴的基石，一般而言，兩者是相輔相成的關系，權力外觀的事實表征力越強，則意味著相對人合理信賴的可能性越大。

2.相對人主觀上是善意且無過失

《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》規定：

“在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。”

《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》

由于表見代理的價值取向在于保護“善意”相對人的合法權益，因此，相對人負有一定程度上的審核義務，司法實踐中常常綜合考量客觀環境因素來衡量相對人是否盡到了合理審查義務，比如行業習慣以及審核成本等。

《羅某訴A銀行股份有限公司B支行財產損害賠償糾紛》的二審民事裁定書中指出：“本院認為，羅某所受款項損失既是受梁某(犯罪嫌疑人，另案處理)詐騙的結果，也與羅某在民事活動中未能注意自身財產安全，對他人過于輕信有關......作為具有完全民事行為能力的成年人，羅某有足夠的認知能力判斷其與A銀行之間的委托理財活動不可能通過梁某的個人賬戶進行......”。在上述情況下，不應認定相對人為“善意無過失”。

根據報道信息來看，張某的行為符合“無代理權+權利外觀+相對人善意無過失”的構成要件。

報道稱，上述理財產品并未按照按照銀監會下發的《中國銀監會辦公廳關于2014年銀行理財業務監管工作的指導意見》的規定進行審批，并取得“全國銀行業理財產品登記系統”的登記編碼，某銀行并未授權張某發行銷售上述理財產品，因此，張某實施代理行為時確屬沒有代理權的地位；

其次，根據投資人的《某銀行理財產品轉讓協議》顯示，除簽字外，蓋有該行下支行儲蓄業務的公章，并簽有該行為丙方的《交易資金監管協議》。

因此，從目前的靜態特征顯示，三方之間的權利關系清楚準確，并未出現矛盾或者模糊不清，也未極大背離于通常的狀態，從可感知的外部事實表現出較強的表征力；

從動態的締約過程來看，是以銀行的名義在支行的交易場所內完成，并投資人曾以類似的方式購買過其他理財產品，交易的整體過程具有一定的持續性，雖然目前公章的真偽尚未判斷，但綜合來看，很大程度上是可以認定權利外觀的存在；

最后，相對人盡到了合理的注意義務，相對人大多與張某存在長期的委托理財行為，一定程度上存在合理信賴，且較強的外部表征力也強化了相對人的信賴意識。

通常情況下，符合上述條件即構成表見代理，筆者通過查詢的裁判文書發現，司法實踐大多也是如此認定，但仍存在的爭議是：本人（即被代理人銀行），即銀行的主觀過錯是否成為表見代理的必要要件？

《貴州騰發建筑安裝工程有限公司與貴陽聯鑫物資有限公司買賣合同糾紛上訴案》中認為：“表見代理制度設立的法理在于：由于被代理人的過錯行為，致使不明真相的第三人誤認為行為人有代理權而與其為特定行為，出于對善意第三人的特別保護，此時仍認定代理行為有效，被代理人因其自身存在過錯而應承擔該行為的法律后果。”

《江蘇省關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的討論紀要（一）》第十四條規定：

“人民法院在審理涉及表見代理糾紛案件時，即要注重保護善意相對人利益，又要兼顧被代理人利益。認定構成表見代理的，應當以被代理人的行為與權利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提，以‘相對人有理由相信行為人有代理權’即相對人善意無過失為條件。”

《江蘇省關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的討論紀要（一）》

筆者更為贊同本人（被代理人）行為與權利外觀之間牽連性之必要。

《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第五條規定：

“行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯，且該過錯行為與被害人的經濟損失之間具有因果關系的，單位對該犯罪行為所造成的經濟損失，依法應當承擔賠償責任。”

從利益保護層面來講，即使是為了更偏向于善意第三人的利益，但也不能造成利益保護之間的失衡；

此外，以被代理人主觀過錯為要件，也更為符合“歸責”的邏輯基礎，本人的過錯是構成權利外觀的直接原因，承擔一定的不利后果自然是合理的。

綜上，在金融創新產品層出不窮的背景下，銀行業應當加強自身的監管與內部管理，謹防銀行工作人員以“飛單”的形式損害投資人的利益，進而造成銀行自身信譽的損害，以及民事責任的承擔。由于上述案件正在調查，具體事實并未披露，筆者僅對可能存在的法律問題進行討論，并將持續關注。