區(qū)塊鏈應(yīng)用，法律邊界在哪里？

昨晚颯姐應(yīng)邀講課，主要涉及區(qū)塊鏈和幣圈的一些法律問題，因此今天將相關(guān)內(nèi)容整理后放出，與大家分享。當(dāng)然，因?yàn)轱S姐自己以前也是創(chuàng)業(yè)人，因此可能更關(guān)注的會是在創(chuàng)業(yè)過程中有什么樣的法律的紅線不能觸碰。所以關(guān)于法律紅線的內(nèi)容分享的比較豐富，有可能有一些比較駭人聽聞的案例，希望大家做好心理準(zhǔn)備。

其實(shí)，證券型token和實(shí)用型token在真實(shí)的法律世界里還是有不一樣的法律對待的。對于Utility這種類型的Token，在通常情況下各國都是采取一種比較寬容的態(tài)度，我國也不例外。

也就是說，如果我們的token或coin是一種在自己體系內(nèi)存在，且類似于Q幣的虛擬財產(chǎn)的話，由于我國在2017年4月1號出臺的民法總則第一百二十七條表明了對虛擬財產(chǎn)的認(rèn)可態(tài)度，因而在我國還是認(rèn)可其法律地位的。

所以，在我國持有虛擬財產(chǎn)是合法的，進(jìn)行交換也是合法的，但我們會很關(guān)注交易場所的合法性。也就是說，我們擁有這樣的虛擬財產(chǎn)是OK的，偶然性的一兩次交易也是被法律允許的，但如果以此為業(yè)、從中抽成、獲取傭金的話，則是被法律所禁止的。

這可能會涉及如果有人以此為業(yè)，會不會涉嫌非法經(jīng)營的問題。現(xiàn)在這個問題已經(jīng)被提到國家相關(guān)機(jī)構(gòu)的議事日程里。

從某種意義上講，如果在中國大陸境內(nèi)出售類似產(chǎn)品，實(shí)際上很有可能涉嫌刑法第二百二十五條的非法經(jīng)營罪。因此，我們會建議相關(guān)產(chǎn)業(yè)的運(yùn)營團(tuán)隊(duì)不要在中國境內(nèi)從事類似行為。

對證券類型的token，我國有不一樣的態(tài)度。其實(shí)之前我也跟幣圈里的朋友討論，如果是該類型，是否有擅自發(fā)行股票證券的嫌疑，而且現(xiàn)在確實(shí)也有人認(rèn)為此種類型的token是涉嫌刑法第一百七十九條擅自發(fā)行股票罪的。

但在我看來這種說法是不成立的，因?yàn)槲覈淖C券法和公司法，實(shí)際上對股票、證券、債券的定義是有嚴(yán)格規(guī)定的。“法無禁止即可為”在刑法世界里實(shí)際上是走不通的。所以只有當(dāng)法律有嚴(yán)格規(guī)定的情況下才可能構(gòu)成犯罪。

以現(xiàn)有情況來講，如果有以token或coins向公眾進(jìn)行發(fā)售的行為，是不能叫做嚴(yán)格法律意義上股票的。因此就談不上刑法第一百七十九條非法發(fā)行股票罪這樣的一個說法。

這時就有公安機(jī)關(guān)的朋友來問我們，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)如何打擊侵害了金融管理秩序或者市場秩序的行為？

其實(shí)這時用的罪名仍是口袋罪，刑法第二百二十五條非法經(jīng)營罪。也就是說，當(dāng)存在某種類似發(fā)行股票、證券行為，影響了金融管理秩序，此時許多人選擇不去正規(guī)的交易所去發(fā)行股票、證券，而是去幣的交易所去發(fā)一些coin和token，這在某種程度上來看確實(shí)是影響了金融管理秩序的。

我們在司法實(shí)務(wù)里遇到一個特別尷尬的事，即如果是用比特幣進(jìn)行募集資金，那么隨后出現(xiàn)各種各樣糾紛的時候，司法還是比較好進(jìn)行介入的。但是如果用以太坊或者萊特幣進(jìn)行募資的話，就比較難在中國的司法實(shí)踐中受到相關(guān)保護(hù)。

原因是什么呢，就是因?yàn)閲?013年發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》，已經(jīng)明確說到比特幣是一種特定的虛擬商品。請注意，這個虛擬商品實(shí)際上是虛擬財產(chǎn)的一個子概念。

但是比特幣受到中國司法保護(hù)并不意味著其它的幣也受到中國法律保護(hù)，在司法實(shí)踐中就存在這樣的問題。比如說我自己辦的案子，檢察官和法官經(jīng)常問我對于幣值怎樣去做價值判斷，也就是說行為當(dāng)時和判決時的幣值相差很多時，應(yīng)當(dāng)如何確定一個真實(shí)數(shù)額，此時自然會有各種爭議。

現(xiàn)在在中國的二三線城市興起了一波炒幣熱潮，還有一些帶頭大哥去幫大家要各種私募份額。隨著事情爆雷，被黑吃黑的老百姓就找到了我們，希望律師能夠幫他們維權(quán)。但這個過程中我們發(fā)現(xiàn)難度非常大，其中用比特幣進(jìn)行操作的投資人的維權(quán)還是有希望的，因?yàn)楸忍貛艃r格是受到我國法律以及我國政府認(rèn)可的。但如果是用以太幣或其他幣種投資的，那么維權(quán)就相對困難，因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)很難找到一個得到我國法律認(rèn)可的對價，究其原因就是我國法律并未承認(rèn)其作為特定虛擬商品的合法性。

其實(shí)在ICO這個問題上，當(dāng)年還是有爭議的。當(dāng)時圈內(nèi)普遍認(rèn)為這種方式還是利大于弊的，只是被國內(nèi)某些朋友把這個經(jīng)給念歪了，以至于有一個時期市場上各類幣種漫天飛舞，大閘蟹幣、土雞蛋幣都有出現(xiàn)。

去年9月4號后，ICO的法律定位就已經(jīng)十分清楚。我國認(rèn)為ICO實(shí)際上是一種非法融資方式。那你可能說，我現(xiàn)在不叫數(shù)字貨幣，而是叫通證或者通證經(jīng)濟(jì)，是不是ok呢？其實(shí)法律只看兩個事情，一是行為，二是資金流向。如果其本質(zhì)上還是與ICO一樣，是一種募資方式或者變相融資方式，那么不管叫什么名字，我國都會將它歸結(jié)到實(shí)質(zhì)上的ICO，在我國實(shí)際上是違法、是要取締的。

資金流向這一問題，相應(yīng)的證據(jù)鏈會比較長。首先是從被害群眾，也就是我們所說的“幣東”用法幣購入某種幣開始。隨后這個幣又增值到了多少，又換了什么幣，再看這些幣又到了誰的兜里，最終換成了什么樣的貨幣。此時有人會問，如果換成外國貨幣是否可以呢？其實(shí)外國貨幣在中國也是被稱為法幣的。因此我們只需要看整個流程后是否由錢換成了錢，以及究竟進(jìn)了誰的口袋，這個十分關(guān)鍵。

說實(shí)話，大家都是聰明人，肯定不會冒著違法犯罪的風(fēng)險在國內(nèi)去操作此類活動。所以各種各樣的變種就出現(xiàn)了，比方說到新加坡做一個基金會、到日本去參與一個牌照的獲取，或者是到歐盟參加一些活動從而取得牌照，或者直接在直布羅陀、布魯塞爾之類的地方拿一個牌照回來。可以說是八仙過海，各顯神通。

我們從不反對華人在世界范圍內(nèi)進(jìn)行此類投資及嘗試，而且在全世界范圍內(nèi)尋找政策和法律洼地，是從事國際事業(yè)的必須。但有一個非常關(guān)鍵的內(nèi)容，即不能把在國外發(fā)行的ICO和產(chǎn)品，再賣回給中國內(nèi)地居民。

不要去抱怨法律為什么如此嚴(yán)苛，其實(shí)全世界任何國家的法律，基本都以長臂原則作為管轄原則。當(dāng)行為人侵害我國公民或國家利益，或者是位于我國管轄范圍內(nèi)無論侵犯了誰的利益，都應(yīng)該受到我國法律的管制。因此無論是中國、日本、新加坡還是美國，都會對侵害本國人的利益，或發(fā)生在本國的犯罪行為進(jìn)行打擊。

對于華人創(chuàng)業(yè)者而言，最關(guān)鍵的就是不要做出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷的事情，要做好KYC。至于應(yīng)該做到什么程度，需要根據(jù)對中國法律的觀察，并結(jié)合其他亞洲國家的法律法規(guī)，我們認(rèn)為，起碼不能在自己的網(wǎng)站上出現(xiàn)中文網(wǎng)頁，如果出現(xiàn)中文的網(wǎng)頁，那么對不起，這是不被允許的。

其次是不能在中國做一些相關(guān)路演或者介紹宣傳。颯姐見過最奇葩的案例是在中國雇傭了許多傳銷團(tuán)隊(duì)去人傳人，那將涉及刑法第224條之一的組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。關(guān)于這一情況，司法實(shí)踐中已經(jīng)有現(xiàn)實(shí)案子發(fā)案了。

除了剛才說到的刑法第224條之一的法律風(fēng)險外，對于國外發(fā)回來的幣，如果是空氣幣，也就是說只有一個idea，但是它的可行性報告并沒有獲得市場普遍認(rèn)可，那么還可能會面臨刑法第266條詐騙罪的風(fēng)險。

詐騙罪是非常古老的罪名，它在全世界已經(jīng)有了上千年的歷史。而關(guān)于欺詐和詐騙之間的界分，實(shí)際上是非常不明顯的，我們很難明確一個人是否有欺詐的想法。就這一問題，許多人研究了一輩子，也未能研究出一個準(zhǔn)確的結(jié)論。因此我們要說，一個項(xiàng)目到底是真是假，有沒有欺騙的故意，這個真和假的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是極不統(tǒng)一明確的。

目前的司法實(shí)踐中，主要是依據(jù)這樣一個標(biāo)準(zhǔn)，即看公司的CTO以及團(tuán)隊(duì)其他人的專業(yè)背景、學(xué)歷背景。其CTO及主要高管是否在大型IT公司擔(dān)任過主管以上職位，且超過一定年限，比如3到5年。如果確實(shí)如此，那么我們認(rèn)為他具有從事相應(yīng)技術(shù)開發(fā)的能力。在這種情況下，我們不一定會用詐騙的故意來認(rèn)定他的行為。

洗錢，則是一個國際化的問題。如果行為人僅僅侵犯了中國的法律，那么，當(dāng)他人在國外時，不一定會受到全世界的追捕；但如果他觸犯的是洗錢犯罪，或者為恐怖組織融資這樣的罪名，那么全世界的刑警都不會放過他。

因此，當(dāng)我們在做網(wǎng)站，提供錢包服務(wù)或者其他相應(yīng)服務(wù)時，一定要注意是否有嚴(yán)格執(zhí)行反洗錢反恐怖融資工作的，如果沒有，建議盡快挖掘一個從銀行出來的人，把這件事情堅(jiān)決落實(shí)。因?yàn)樗赡軙a(chǎn)生一個國際犯罪的問題。

就颯姐個人來看，區(qū)塊鏈應(yīng)用在我國有刑法第225條非法經(jīng)營罪這項(xiàng)原罪的，因?yàn)檫@個罪名本身涉及和打擊的面就非常廣。該罪名第三項(xiàng)第四項(xiàng)規(guī)定：

（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；

（四）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，是一個非常重要的門檻。我們可以發(fā)現(xiàn)，除了自然犯，例如強(qiáng)奸搶劫殺人這樣的犯罪外，其他許多證券金融類罪名及一些法定犯罪，都有這樣一個前置說法，要么是違反國家有關(guān)規(guī)定，要么是未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)。

鏈圈、幣圈的很多活動，實(shí)際上根本沒有先例，也就根本不可能會有批準(zhǔn)。在這種情況下，如果涉及到該罪第三項(xiàng)所說的期貨，保險，證券資金結(jié)算，就很有可能產(chǎn)生相應(yīng)的刑法風(fēng)險。

我們可以發(fā)現(xiàn)，某寶做的跨境支付，實(shí)際地點(diǎn)選擇的是香港而不是中國大陸，主要是因?yàn)闀蟹浅４蟮姆娠L(fēng)險障礙，所以自然會想去避開這個法律問題。

然后再看這個罪名的第四項(xiàng)，內(nèi)容中的“其他”意思是除了前面三項(xiàng)之外的others，只要嚴(yán)重侵害了市場管理秩序，也可能構(gòu)成犯罪。

有一段時間，這個罪名十分泛濫。但主要是被用于企業(yè)之間的互毆，商業(yè)對手之間的互潑臟水。隨著最高院發(fā)現(xiàn)了此類問題，就對第四項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行了限縮，明確第四項(xiàng)中所說的“其他”指的應(yīng)當(dāng)是國家級的法律法規(guī)，違反了才能構(gòu)成犯罪。

因此我們必須要認(rèn)真研究國家級的法律法規(guī)以及部門規(guī)章，因?yàn)檫`反了它們的相關(guān)規(guī)定，就有可能構(gòu)成犯罪，但對于省級或自律組織的紅頭文件白皮書，如果違反了，最多也只是取締而已。

許多人會問我們，以前從事過不法行為，但是已經(jīng)改邪歸正了會怎樣？很可惜，中國法律對于訴訟時效的要求實(shí)際上是很高的，如果是一個十年以下的有期徒刑，比如說非法吸收公共存款罪，也就是P2P常犯的那個原罪，訴訟時效甚至要超過15年，而這個行業(yè)也才十一二年，因此很難逃過訴訟時效，所以幣圈基本上也很難逃脫。

其實(shí)，我國對于金融創(chuàng)新，或者說技術(shù)創(chuàng)新的應(yīng)用，還是有一定的寬容度。即便我國是成文法系國家，有一些固定的法律規(guī)定，但在實(shí)踐中也不一定都會運(yùn)用起來，所以大家還是可以感覺到司法實(shí)踐中的選擇性執(zhí)法。

其實(shí)我國的法律從來都沒有缺位過，可能一些70、80、90后在成長的過程中不斷聽人說，我國是一個法律缺乏的國家，我們需要不斷的立法。但是，現(xiàn)在我可以很負(fù)責(zé)任地告訴大家，我國的法律大廈已經(jīng)建成了，其中許多法律細(xì)則，甚至比海外的還要規(guī)范、細(xì)致，甚至先進(jìn)的多。

之所以大家會有法律不健全的感覺，主要是因?yàn)檫x擇性執(zhí)法，除此之外，便是法律解釋程度的問題，用法學(xué)術(shù)語叫做法律的射程。

我們最無奈的事就是客戶來找我的時候說，你看人家某某大集團(tuán)都能做，為什么我們不能做。為什么誰都能做而我不能做這樣的問題，不是法律問題而是社會問題，我們無法解決。我們只能說如果這么做了，你的法律風(fēng)險有多少、被抓的概率有多大，我們只能依據(jù)法律來講問題。

這就引出一個比較重要的概念，即犯罪圈的大小，也就是說我們要打擊犯罪的圈子到底有多大？目前看來現(xiàn)在學(xué)界業(yè)界對于金融創(chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新的應(yīng)用，還是有一些同情和寬容的。但是最主要擔(dān)心的就是涉眾性方面的問題。因?yàn)檫@些幣終歸是要落到個人手里的，當(dāng)幣漲價時，大家就高興，當(dāng)幣的價格斷崖式下跌時，有人就很可能拿起敵敵畏。

周末的時候颯姐去參加一個活動，活動中就遇到一些幣圈朋友對我說，作為“幣東”，和P2P投資還是不一樣的，我們這些幣東都有資產(chǎn)隨時歸零的思想準(zhǔn)備，因此是不會要求剛性兌付。

但實(shí)際上就我們接觸的案子來看，無論是幣東還是P2P投資人，本質(zhì)上并無區(qū)別，都是很難承受自己的資產(chǎn)遭到較大損失，如果一旦資金有較大損失，很難保證大家不會上街。

前段時間有一個交易所的老板說，尋求行政處罰，然后我們就覺得很奇怪，為什么在朋友圈要發(fā)這種東西？后來他說，行政處罰，你罰多少錢我都認(rèn)，那樣就不用把我送進(jìn)監(jiān)獄去了，我說你這個想法真的很天真。

我們國家的法律體系實(shí)際是分為三個層次的：

第一個是刑法層面，也就是我們說的不能觸碰的紅線，一旦觸碰，就可能對生命自由產(chǎn)生威脅，這就是刑法層面。

第二個是行政法層面，就是我們常說的監(jiān)管層面。

第三個是民商法層面，在該層面，法無禁止皆可為。

這三者是并行不悖的，就像三條直線一樣。

所以如果我們要從事金融創(chuàng)新或技術(shù)創(chuàng)新類活動，那么我們一定要從紅線開始找行為邊界，然后再從行政法和金融監(jiān)管層面去找行為的黃線，最后再看商業(yè)上涉及權(quán)利、債權(quán)債務(wù)關(guān)系、股權(quán)關(guān)系這方面的問題。

但是就現(xiàn)在情況看來，很多創(chuàng)業(yè)者的順序都是顛倒的，大家首先關(guān)注的是自己有什么權(quán)利，怎樣才能逃過行政處罰，怎么從海外鋪設(shè)一個構(gòu)架，怎么把錢轉(zhuǎn)出去這樣的問題。那么你是否考慮過這種行為做完之后有可能留下永久后患，這個是非常需要重視的。因?yàn)檫@些行為做完之后，可能五年、十年、十五年都要惶惶不可終日，如果是這種結(jié)果，這些事情不如不做，這是一個很重要的價值選擇。所以我希望大家在創(chuàng)業(yè)過程中，能夠先看到刑法的紅線在哪里，然后我們在紅線之內(nèi)小心做事，這樣才能事半功倍。