托管銀行，你們受驚了：從投資人大鬧上海銀行說起

壹

     

 

今天的投資人大鬧上海銀行這一出，在我這里的認知演繹是這樣的——

 

說來也巧，前陣子，我跟上海另一家做P2P、私募基金托管/存管業務量比較大的銀行的總行辦公室人士吃飯，他說最近他們行里，給安保條線、以及各支行網點都做了專項培訓，專門應對投資人鬧上門來怎么辦，傳達應急預案。

 

我一聽這架勢，以為他們行代銷了什么不靠譜信托產品了。他說不不不，一不是銀行發售的，二不是銀行代銷的，而是，只是資金在銀行托管/存管的那些個爆雷P2P或所謂私募基金。

 

他順口嘟囔了一句，這類業務，銀行就收了個萬分之小幾的費用，也就管管資金的清算、支付、流轉記錄，但哪里管得了人家投了什么、收益好不好。

 

言下之意，這種就收個小手續費的事兒，總不見得要承擔“共同受托責任”，更不見得要承擔剛兌義務。

 

我當時還笑話他們行反應過度，未料今天，另一家同業就真遭遇到了投資人鬧上門。

 

貳

     

 

一整天，我微信就沒消停，一會有人跑來爆料，說上海銀行發售的270億理財產品爆雷，一會又有人來，說上海銀行代銷的270億理財產品爆倉。

 

其實都不是。

 

而是阜興的雷。阜興集團旗下三家私募基金管理人發行的基金無法兌付。阜興那頭老板也失聯了、體系也快崩塌了，投資人估計是到那里討債討不出什么名堂了；找公安機關，經偵辦案需要時間，一切要走“先刑事后民事”的流程，投資人在那里也沒那么快能討到結果。

 

（預告一個，其實我很能理解投資人踩雷后，那種自己心急火燎、外界卻消息閉塞，討債不得其門而入的心情。所以我打算從本周開始，陸續寫給大家，這個過程中每一步該怎么辦的《踩雷后路索引》。敬請關注“愉見財經”微信公眾號。）

 

于是就順藤摸瓜找這中間進行過服務的金融機構了。

 

中間的托管銀行有多家，上海銀行其實只是其中之一。只是不巧，投資人偏偏第一鉚上了他……

 

（愉記打算悄悄告訴你們，根據中國證券投資基金業協會公示的私募基金服務機構情況，擔任阜興系私募基金托管人的還有光大銀行、恒豐銀行等一批股份制銀行……）

 

對于朋友圈里頭的那則“上海銀行270億理財基金，100萬起購，血本無歸”的信息，上海銀行已向公安機關報案。該消息的確不實。

叁

     

 

那“托管”到底是不是“監管”呢？

 

我們把兩頭的說法都匯報給您聽。

 

“愉見財經”的愉小編司雨今天去了現場。非理性的投資人直接罵罵咧咧，直接認為這賬戶托管在誰那兒誰就應該給錢（我小編也好笑，回嘴了一句，說這錢又不是銀行騙走的，“難不成拿我們儲戶的錢貼給你？”）；比較理性的投資人跟她講，事已至此，要求托管銀行“召開持有人大會”，“開展資產保全”。

 

比此更理性的對論，是探討托管銀行究竟該承擔哪些責任，以及，上海銀行在這其中是否盡職，相對應的，是否有托管未盡職所造成的責任。

 

有一位投資人跟愉小編說，他們大部分人的訴求是希望在基金管理人失聯的情況下，上海銀行能根據相關的法律法規或三方合同，提供基金管理報告及資金流水；另外，立即核算兌付基金本息，并明確具體時間。

 

這一句，說動了我的小編。的確，我們理解公安部門和金融機構在處理案件時需要流程合規、需要時間，但能否把這個過程盡量地公開，把托管賬戶中非涉密的資金情況向投資人公開？

 

他們已經確然要遭受財產損失，能否在這個過程中少受心理煎熬？

 

肆

     

 

再說到爭議的部分。

 

先說A面理。

 

有投資人認為，《基金法》第三章的確有規定，基金管理人和托管人是共同受托人?；鹜泄苋说姆ǘ氊熂劝ū９芑鹭敭a，辦理清算交割、復核審查資產凈值等謹慎職責，也包括開展投資監督等職責。

 

該名投資人將其概括為：保障作用、監督作用、審查作用。

 

另外，在基金管理人發生異常且無法履行管理職能時，基金托管人作為共同受托人，應當獨立發揮受托人職責，組織召開份額持有人大會，盡最大可能維護投資人權益。

 

再說B面理。

 

首先，上述投資人引述的《基金法》，很可能無法作為依據。中銀協首席法律顧問卜祥瑞做了詳細的法律釋析，他稱，《基金法》僅適用于公募和私募證券投資基金，不適用于私募股權投資基金等其他私募基金。

 

阜興系私募基金管理人中，意隆財富、郁泰投資和西尚投資3家公司管理的均為私募股權基金、創業投資基金或其他私募投資基金，不是私募證券投資基金，不應適用《基金法》。

 

其次，就算是《基金法》也并未規定銀行的共同受托責任。即使是證券投資基金，托管銀行也無“共同受托”的法定職責。

 

至于說到銀行的《托管合同》，其中明確的是，銀行的義務是對托管資產的托管，并非對私募基金管理人設立的合伙企業本金或收益的保證或承諾，銀行不承擔合伙企業投資風險。

 

針對上海意隆等4家私募基金管理人的具體事件，卜祥瑞認為，銀行已嚴格按照規定，依法依約采取臨時止付、凍結賬戶等措施，是履行保管基金財產職責的表現。

 

至于投資人對托管銀行的“召開基金份額持有人會議”、“統一登記私募基金投資者情況”和“保全基金財產連帶責任”訴求是否可行，卜祥瑞訴諸了以下法規條款。

 

第一，據《私募投資基金監督管理暫行辦法》規定，托管銀行并不具備“召開基金份額持有人會議”等法定職責。

 

《私募投資基金監督管理暫行辦法》（證監會令第105號）第二十四條規定，私募基金管理人、私募基金托管人應當按照合同約定，如實向投資者披露基金投資、資產負債、投資收益分配、基金承擔的費用和業績報酬、可能存在的利益沖突情況以及可能影響投資者合法權益的其他重大信息；第二十六條規定，私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金銷售機構應當妥善保存私募基金投資決策、交易和投資者適當性管理等方面的記錄及其他相關資料。該辦法并未規定商業銀行作為托管人負有“召開基金份額持有人大會”等職責，相關合同亦未約定商業銀行應承擔該項義務。

 

 第二，據《私募投資基金監督管理暫行辦法》規定，托管銀行依法依規不承擔“統一登記私募基金投資者情況”義務。

 

《私募投資基金服務業務管理辦法（試行）》第二條規定，私募基金管理人委托私募基金服務機構，為私募基金提供基金募集、投資顧問、份額登記、估值核算、信息技術系統等服務業務，適用本辦法；該辦法第二十條規定，從事私募基金份額登記服務的機構的基本職責包括：建立并管理投資者的基金賬戶、負責基金份額的登記及資金結算、基金交易確認、代理發放紅利、保管投資者名冊、法律法規或服務協議規定的其他職責。

 

《私募投資基金服務業務管理辦法（試行）》第十六條規定，私募基金托管人不得被委托擔任同一私募基金的服務機構，除非該托管人能夠將其托管職能和基金服務職能進行分離，恰當的識別、管理、監控潛在的利益沖突，并披露給投資者。

 

《私募投資基金服務業務管理辦法（試行）》第二十五條規定，基金份額登記機構辦理投資者名冊的初始登記或者變更登記?；鸱蓊~登記機構應當向私募基金托管人提供投資者名冊，根據上述規定，基金托管人不應承擔統一登記私募基金投資者情況職責?；鸱张c基金托管應保持隔離，即私募基金托管人不得被委托擔任同一私募基金的服務機構?；鸱蓊~登記和保管投資者名冊為私募基金服務機構的職責，私募基金服務機構應當向托管銀行提供投資者名冊。

 

根據中國證券投資基金業協會公示的私募基金服務機構情況，擔任阜興系私募基金托管人的多家銀行均不具有私募基金服務機構資格，不屬于私募基金服務機構，不應承擔基金份額登記等職責。

 

第三，據《私募投資基金監督管理暫行辦法》規定，商業銀行作為托管機構依法不承擔“保全基金財產”連帶責任。

 

《私募投資基金服務業務管理辦法（試行）》第二十二條規定，基金募集結算資金專用賬戶應當由監督機構負責實施有效監督，監督協議中應當明確監督機構保障投資者資金安全的連帶責任條款。監督機構指中國證券登記結算有限責任公司、取得基金銷售業務資格的商業銀行、證券公司、公募基金管理公司以及基金業協會規定的其他機構。根據中國證券投資基金業協會于2016年2月發布的《私募投資基金管理人內部控制指引》第二十一條規定，除基金合同另有約定外，私募基金應當由基金托管人托管，私募基金管理人應建立健全私募基金托管人遴選制度，切實保障資金安全?；鸷贤s定私募基金不進行托管的，私募基金管理人應建立保障私募基金財產安全的制度措施和糾紛解決機制。

 

根據上述規定，“保全基金財產”相關職責應由基金管理人或基金監督機構承擔，不應由托管銀行承擔。根據監管部門現行規定，商業銀行不能代銷非持牌私募基金。無論是依據上述規定，還是根據相關合同約定，托管銀行沒有法律依據對外代表私募基金行使財產權利，進行基金財產保全。