原創 | 關于非法吸收公眾存款，你不知道的死穴.....

事實上，非法吸收公眾存款罪的存廢問題，學界和業界的爭論已經有傾向，那就是“廢止”，更符合市場發展和時代精神。近年來企業家犯罪的重災區，刑案罪名排名第二的就是刑法第176條非法吸收公眾存款罪，而這個罪名，應該走向壽終正寢。

立法目的

我國歷史上曾經有過“口袋罪”--流氓罪，隨著人們思想解放和時代發展，而被廢止。從歷史視角看法律，通常可以還原一個法條或一個罪名的真實立法原因，從李淳、王尚新主編的《中國刑法修訂的背景與適用》（1998 法律出版社）第209頁，全國人大常委會法工委刑法室對當時的立法說明進行了闡述：“隨著我國經濟建設的飛速發展，使項目建設與資金短缺的矛盾突出，一些單位或個人為了籌集資金.....或擅自提高利率，不擇手段地把公眾手中的錢集中到自己手中，與銀行爭資金......破壞利率的統一，影響幣值的穩定，誘發通貨膨脹.....”

還記得2015年初，作者受邀到某省銀行業協會授課，由于早到會場聽到了上一位老師的發言，他提到全面利率市場化有希望實現，果不其然，當年央行在全面放開金融機構貸款利率管制的基礎上，放開了存款利率浮動上限。凡事都有一個漸進的過程，利率市場化的過程是分階段有序完成的，經歷了較長周期。而在利率市場化之后，原先為了保障利率統一的法律，其存在的基礎就不復存在了。

我們都有一個常識，法律是滯后于市場發展的，如今金融市場已經成熟到一定程度，維護間接融資和銀行“獨有利益”不符合時代精神，直接融資必將成為趨勢，P2P網絡借貸中介平臺就是一種直接融資的有益嘗試，目前網貸暫行辦法等也為網貸機構合規提供了法規基礎。同時，通過互聯網金融的鯰魚效應，對于“躺著也能賺錢”的銀行也是一個警示和驅動，且收到了良好的行業調整效果。

集資詐騙罪，也應謹慎適用

隨著互聯網金融行業整治，以P2P網貸平臺為代表的互金平臺出現了經營不善、關門歇業等問題，對于弄虛作假做假標，用于平臺老板消費揮霍的，當然涉嫌刑法第192條集資詐騙罪。

但是，并非所有的“無法返還集資款”都是“非法占有為目的”，我們要清醒地認識到不能刻舟求劍，行為人在行為當時是什么樣的主觀情況就應該實事求是，不能單純看結果無法還錢就咬定行為人是惡意占有他人財物。

要是按照這個邏輯，所有借貸糾紛，欠債不還的都是惡意占有，都屬于犯罪么，當然不是，顯然擴大了犯罪的打擊圈。

退一步講，由于主觀要件難以量化，將“無法返還集資款”作為一種非法占有的表現形式，我們并不反對，但請注意，前者是后者的一個必要條件，不是充分條件。單純唯一地只看是不是“現在無法償還投資人資金”，不足以判斷行為人有占有他人財物的主觀惡性。

同時，我們發現，在真實案件中，即便一些平臺老板把錢用于股權類或其他債權投資，也只是非法“使用”了財物而不是“據為己有”。更何況，通常平臺老板使用的是自己收取的中介費或咨詢費等，有些資金是互金平臺付出勞動的合法中介費用，應當予以區分，不宜一律作為非法資金處理。

資產轉化為現金需要時間

在網貸平臺涉刑的案子中，我們常常會發現一種普遍尷尬的事情，平臺經手的資產還在，甚至完全可以覆蓋“未償付款”，但由于投資人急迫需要現金，雙方協商不成，人數眾多的投資人到經偵門前....于是，一波案子出現了。

從客觀的角度講，這些資產有些是一二線城市的房產，有完善的抵押手續，變現只是時間問題，但是正如我們一樣，投資人也是落袋為安的普通群眾，少有人會耐著性子等平臺慢慢處置資產，直到變現，有時候同時在一座城市出售上百套房屋，也確實影響二手房市場成交價。

“合成謬誤”是經濟學的典型案例，大海上一艘客船行使，左邊甲板起火，驚慌的人們一下子擁擠到右側甲板，大家還沒被火燒到就已經跟著船沉入海底了。從每個個體的選擇而言，趨利避害是理性的，也是對的；但從整個事件來看，船上所有人的利益受損了。在金融消費者保護領域，同理。

我們無法左右每個人的選擇，但我們希望公安機關立案時，能夠考慮到資產變現的時間維度，在立案前、后，給予平臺高管一定的時間和權限，在辦案人員監督下，進行“挽回損失”的工作，特別是有抵押物的資產，抓緊通過民事訴訟、執行程序等將涉案資產變現，從整體上提高投資人受償的比率，善莫大焉。