解讀網貸禁止“自融”的原則

《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》第十條規定：“網絡借貸信息中介機構不得從事或者接受委托從事下列活動：（一）為自身或變相為自身融資”。網貸平臺的居間性質決定了禁止“自融”的監管政策，這一政策在《辦法》實施前便是網絡借貸行業監管的一條“鐵律”。2014年4月，非法集資部際聯席會議辦公室主任劉張君表示，P2P要明確四條底線：“一是要明確這個平臺的中介性質，二是要明確平臺本身不得提供擔保，三是不得歸集資金搞資金池，四是不得非法吸收公眾資金。” 此處，“明確這個平臺的中介性質”即是指平臺僅應作為信息中介機構，其本身不得為自己吸收資金。

2015年7月18日，《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》以國家政策的形式規定網絡借貸信息中介機構不得“自融”?！蛾P于促進互聯網金融健康發展的指導意見》指出，個體網絡借貸要堅持平臺功能，為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務。個體網絡借貸機構要明確信息中介性質，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務，不得提供增信服務，不得非法集資?？梢?，網絡借貸信息中介機構為自身或變相為自身融資將突破“中介”定位。網絡借貸信息中介機構為自身融資應屬禁止之列。

《辦法》頒布并生效后，網絡借貸信息中介機構不得為自身或變相為自身融資成為正式的行政規章規則?！掇k法》以一個條文的篇幅明文規定了網絡借貸信息中介機構不得為自身融資。但縱覽《辦法》全文，諸多條文均印證、呼應了這一禁止性規定。因此，可以說禁止“自融”乃是網絡借貸業務諸多基本原則所衍生出來的派生原則。

一、網絡借貸業務模式決定“禁止‘自融’”原則

本條的立法目的在于，網絡借貸業務中，說明網絡借貸信息中介機構不是融資主體。以網絡借貸信息中介機構的定義及其經營內容為例，《辦法》第二條第二款后段規定：“網絡借貸信息中介機構是指依法設立，專門從事網絡借貸信息中介業務活動的金融信息中介公司。該類機構以互聯網為主要渠道，為借款人與出借人（即貸款人）實現直接借貸提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務?！睆脑摱x及其經營內容來看，“自融”不屬于網絡借貸信息中介機構的業務范圍，故網絡借貸信息中介機構不得吸收資金作為網絡借貸業務中的融資主體。

二、禁止非法集資決定“禁止‘自融’”原則

《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條規定：“辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：

“……

“（二）未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資”?？梢?，未經有關部門批準，任何主體不得以網絡借貸信息中介機構的名義向公眾融資?！?/p>

此外，“禁止‘自融’”伴隨著國家嚴厲打擊非法集資。長期以來，我國經濟社會保持較快發展，資金需求旺盛，融資難、融資貴問題比較突出，民間投資渠道狹窄的現實困難和非法集資高額回報的巨大誘惑交織共存。當前，經濟下行壓力較大，企業生產經營困難增多，各類不規范民間融資介入較深的行業領域風險集中暴露，非法集資問題日益凸顯。 “融資難”已經成為制約中小企業發展的顯著障礙。我國金融體制下，銀行融資是企業開展實體經濟融通資金的主要渠道之一。然而，銀行融資難、融資貴和融資慢卻是最大痛點?！度珖舜蟪Ｎ瘯P于批準2015年中央決算的決議》“金融機構審計情況”部分指出：實體經濟融資難、融資貴和融資慢的問題仍未有效解決。2015年，實體經濟融資困難總體上有所緩解，但抽查的8家重點商業銀行在全部貸款增速為9.48%的情況下，法人貸款、涉農貸款、小微企業貸款的增速分別為3.64%、6.23%、8%。據調查，小微企業為獲得信貸支持，不僅需要在利息之外承擔其他費用，而且往往需要增加擔保和評估環節，延長了審核時間，不利于保證生產經營的資金需求。 

在上述背景之下，在此經濟現狀之下，諸多企業開始探索新的融資途徑。2013年前后，隨著“普惠金融”概念提出，“互聯網金融”成為諸多企業意圖融資的新型渠道。這些企業將互聯網金融渠道視作向公眾融資的手段，并以實際行動踐行了早期互聯網金融發展。發展過程中，一些企業忽視了合規性，若干企業直接設立網貸平臺吸收公眾資金，或通過協議安排等形式控制網貸平臺吸收公眾資金；更有甚者，若干企業通過上述網貸平臺發布虛假融資信息吸收公眾資金或騙取公眾資金。該種違法情形被《辦法》嚴厲禁止：《辦法》第三條規定：網絡借貸信息中介機構按照依法、誠信、自愿、公平的原則為借款人和出借人提供信息服務，維護出借人與借款人合法權益，不得提供增信服務，不得直接或間接歸集資金，不得非法集資，不得損害國家利益和社會公共利益；第四十條第二款規定：“網絡借貸信息中介機構違反法律規定從事非法集資活動或欺詐的，按照相關法律法規和工作機制處理；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

三、“自融”的典型形態

典型的“自融”是指非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，應當認定為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。其有四個特征。

首先談“非法性”特征。非法性，是指違反國家金融管理法律規定吸收資金，一般表現為未經有關部門依法批準吸收資金和借用合法經營的形吸收資金兩種形式。由于網絡借貸信息中介機構充當著“中介居間人”的角色，依照法律規定，居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告，因此，網絡借貸信息中介機構具有考察借款人相關資質的義務。網絡借貸信息中介機構不得在明知借款人未經有關部門依法批準吸收資金或借用合法經營的形式吸收資金時仍向其提供服務募集資金，網絡借貸信息中介機構自身不得建立資金池，不得進行自我融資等行為，則可以認定為具備“非法性”。

其次談“公開性”特征。由于互聯網具備公開性的特點，網絡借貸信息中介機構肯定是一個公開而開放的平臺，因此，網絡借貸信息中介機構務必保持“信息中介”之屬性，為借款人、貸款人達成借貸合同提供機會，撮合、促成合同成立。否則，網絡借貸信息中介機構一旦利用自身的地位進行自融或明知委托人非法吸收公眾存款而予以提供幫助，則無可避免地吻合非法吸收公眾存款的“公開性”特征。

再次談“利誘性”特征。“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往”，如果P2P平臺承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式向投資人還本付息或者給付回報，則可能觸碰該條紅線。網絡借貸信息中介機構在開展業務時，一定要注意吸引投資人投資的“有償性”與“承諾性”的營銷策略存在危機，誤存網貸平臺定位偏誤的僥幸心理。

最后談“社會性”的特征。這主要包含兩個內容，一是網絡借貸信息中介機構目標對象的廣泛性；二是網絡借貸信息中介機構目標對象的不特定性。相信互聯網早已催生了網站瀏覽者系屬廣泛而不特定的多數人，因此，網絡借貸信息中介機構應當就“合格投資人”制度進行合理設計，以防止觸碰“社會性”的紅線。

來源：肖颯lawyer