聚焦《基金法》修訂審議：四載艱辛十大看點(diǎn)

2012年07月16日 01:53
來(lái)源：上海證券報(bào) 作者：涂艷

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“制度變革的轉(zhuǎn)折點(diǎn)終將來(lái)臨，而這至少將引導(dǎo)行業(yè)未來(lái)5年發(fā)展甚至更長(zhǎng)的時(shí)間。”一位全程參與《基金法》修訂工作的專家感慨道。

就在6月，《證券投資基金法》(修訂草案)在幾經(jīng)“打磨”后終于走上了審議程序，而在“一讀”之后修訂草案首次公開問世并向全社會(huì)征求意見。

不論謂之“行業(yè)的覺悟”抑或“現(xiàn)實(shí)的倒逼”，《基金法》修改已經(jīng)走到臺(tái)前。據(jù)權(quán)威人士透露，修訂草案將最快在8月份進(jìn)入“二讀”程序，而目前正是傾聽來(lái)自行業(yè)聲音的時(shí)刻。

一個(gè)名分的猜想

關(guān)于“陽(yáng)光私募”這個(gè)名詞，業(yè)內(nèi)一直認(rèn)為是極具特色的矛盾結(jié)合體。國(guó)內(nèi)的公私募基金在沒有找到自己的“組織”之前，卻有著一個(gè)看似陽(yáng)光的身份。而隨著市場(chǎng)環(huán)境的變化，這部分以不公開方式募集卻有著上千億元規(guī)模的“類基金”終將有機(jī)會(huì)納入法律監(jiān)管。

草案在總則第二條明確將非公開募集基金納入調(diào)整范圍，并明確其證券投資，包括買賣或持有股票、證券或國(guó)務(wù)院監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他證券及衍生品。

“大改”的思路雖然最終成文并上會(huì)，但在草案討論和征求意見過程中，關(guān)于私募基金是否該納入監(jiān)管一直存在較大的爭(zhēng)議。有意見認(rèn)為，對(duì)這部分機(jī)構(gòu)和投資活動(dòng)依據(jù)《公司法》或《合伙企業(yè)法》進(jìn)行公示注冊(cè)及運(yùn)作即可。

然而，如今資產(chǎn)管理行業(yè)已經(jīng)進(jìn)入百花齊放的多元化時(shí)代，以制度優(yōu)勢(shì)為特征的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制已經(jīng)不能再為公募基金遮風(fēng)擋雨，最終私募基金能順利在法律上正名或是多數(shù)執(zhí)業(yè)者的期盼。

“基金法修訂的實(shí)際意義，在于打破公募基金在發(fā)行資格上的壟斷，不僅金融機(jī)構(gòu)，一般投資管理人也可以發(fā)行公募，成為公募的股東。”參與修法的私募基金的唯一代表、上海睿信投資董事長(zhǎng)李振寧認(rèn)為。

格雷投資總經(jīng)理張可興認(rèn)為：“我們非常歡迎納入監(jiān)管，同時(shí)雙手贊成建立公平、開放的市場(chǎng)，否則私募基金發(fā)展的空間非常有限。”在他看來(lái)，對(duì)于基金管理人，太松或太嚴(yán)的監(jiān)管都將不利于市場(chǎng)主體的培育，只有公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境才能給目前都陷入發(fā)展瓶頸的公募和私募基金打上一劑強(qiáng)心針。

然而，關(guān)于這種“類基金”納入監(jiān)管后的處境，也有業(yè)內(nèi)人士表示了各種擔(dān)憂。“立法初衷是好的，但具體的細(xì)則還得看監(jiān)管部門的規(guī)章制度，我們不希望被管得太死。”一位南京的私募基金合伙人表示。

借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，私募基金此前更多的是行業(yè)自律，法律不對(duì)之進(jìn)行門檻或規(guī)則上的限制。而在金融危機(jī)過后，包括歐洲和美國(guó)在內(nèi)的多個(gè)國(guó)家都加強(qiáng)了宏觀審慎的監(jiān)管措施。

而此次修訂草案也正是基于保護(hù)投資者合法權(quán)益和防范系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的考慮，對(duì)非公開募集基金納入了監(jiān)管范圍。

然而，在法律的背后，執(zhí)業(yè)者仍然面臨著信托賬戶開戶的煩惱。有業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，這次草案并未提及，而這也是行業(yè)內(nèi)私募基金普遍面臨的發(fā)行通暢問題。

“百萬(wàn)以上的賬戶遍地都是，然而這部分費(fèi)用是由客戶承擔(dān)，如果初期發(fā)行規(guī)模僅有三千萬(wàn)，那么可以想象最終的收益中至少要有3%被扣除。而如果發(fā)行過億，這部分成本又更好消化。”北京一位私募基金的總經(jīng)理告訴記者。

對(duì)此，有參與修法的專家分析，賬戶問題并非法律層面需要解決的問題，具體操作上可以另辟蹊徑。他表示，目前出現(xiàn)的有限合伙形式的私募基金則是一種很好的選擇，也正是此次草案中新增的基金組織形式的一種——無(wú)限責(zé)任型的探索。

而對(duì)于私募基金將來(lái)可以發(fā)行公募產(chǎn)品也備受行業(yè)熱議，在星石投資市場(chǎng)部總監(jiān)劉暢看來(lái)，“打造風(fēng)格化的產(chǎn)品、做純粹的投資管理人才是私募基金的長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)。私募基金業(yè)務(wù)必須和其他主體一樣，尊重和適應(yīng)游戲規(guī)則。

目前基金公司的業(yè)務(wù)現(xiàn)狀是，先“公募”后“私募”(一對(duì)一、一對(duì)多特定資產(chǎn)管理業(yè)務(wù))，這與境外成熟市場(chǎng)資產(chǎn)管理公司先做私募，再做公募的做法不一致。因此，在某修訂小組成員看來(lái)，先給私募牌照，后依據(jù)其經(jīng)營(yíng)合規(guī)、內(nèi)控和投資管理能力再考慮是否給予公募牌照，更符合資產(chǎn)管理行業(yè)的特點(diǎn)和規(guī)律。

從“核準(zhǔn)”向“注冊(cè)”進(jìn)發(fā)

“公募基金多年來(lái)市場(chǎng)化的呼聲終將在法律層面得到確認(rèn)。”一位老十家基金公司在任10年之久的副總經(jīng)理感慨。

此次基金法修訂的另一大看點(diǎn)在于，基金募集的管理方式由“核準(zhǔn)制”修改為“注冊(cè)制”，而二者的本質(zhì)區(qū)別在于，前者要求監(jiān)管機(jī)構(gòu)在做出行政許可時(shí)做出實(shí)質(zhì)性判斷；而后者則要求僅用合規(guī)性形式進(jìn)行審核。

“此前基金公司遞交新品申請(qǐng)需要經(jīng)過很多個(gè)部門，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也需要根據(jù)市場(chǎng)控制新基金發(fā)行的節(jié)奏，多通道開放后很多公司抱著不掉隊(duì)的思路更是濫用發(fā)行渠道，產(chǎn)品的盲目上線給自己造成了資源的浪費(fèi)。”信達(dá)澳銀基金公司北京分公司人士分析。

目前，國(guó)內(nèi)基金只數(shù)突破一千只，而基金產(chǎn)品創(chuàng)新更是步伐加快。在在監(jiān)管部門“放松管制，加強(qiáng)監(jiān)管”的思路下，此前已有一系列制度與公募基金的市場(chǎng)化呼應(yīng)。

例如，今年3月2日證監(jiān)會(huì)基金部下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步優(yōu)化基金分類審核工作有關(guān)問題的通知》規(guī)定，基金公司通過境內(nèi)基金通道上報(bào)產(chǎn)品，不再按照固定收益類基金、主動(dòng)投資的偏股類基金、指數(shù)類股票基金的分類方式分別排隊(duì)，可以同時(shí)上報(bào)三只基金的募集申請(qǐng)，三只基金可以是同一類型，也可以是不同類型。

這是繼基金多通道審批開放以來(lái)的又一市場(chǎng)化動(dòng)作。

好買基金認(rèn)為，“注冊(cè)制”所表現(xiàn)出的價(jià)值觀念反映了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自由性、高效性以及政府管理經(jīng)濟(jì)的規(guī)范性，因而是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相吻合的基金發(fā)行制度。同時(shí)，嚴(yán)格的信息披露，增加了基金公司的透明度，也有利于投資者進(jìn)行謹(jǐn)慎的投資判斷。

也因此，從法律上確認(rèn)“注冊(cè)制”將改變以往申請(qǐng)人不能根據(jù)市場(chǎng)情況和投資者需求及時(shí)推出產(chǎn)品的尷尬。

德圣基金研究中心首席分析師江賽春認(rèn)為，改為“注冊(cè)制”使基金公司可以靈活地應(yīng)對(duì)市場(chǎng)，根據(jù)市場(chǎng)需求研發(fā)基金產(chǎn)品。尤其對(duì)一些有實(shí)力的基金公司來(lái)講，為他們提供了更多的機(jī)會(huì)。

海通證券首席基金分析師婁靜也認(rèn)為，基金產(chǎn)品的募集申請(qǐng)?jiān)诹⒎ㄖ姓接伞昂藴?zhǔn)制”向“注冊(cè)制”轉(zhuǎn)變，基金產(chǎn)品的行政審批權(quán)進(jìn)一步放開。“注冊(cè)制”的實(shí)現(xiàn)有助于改善基金公司競(jìng)相發(fā)行新基金以擴(kuò)大管理規(guī)模，而不重視基金發(fā)行質(zhì)量的現(xiàn)實(shí)，簡(jiǎn)化了新基金發(fā)行程序，節(jié)約了新基金審核時(shí)間和成本。

聰明的維權(quán)——理事會(huì)基金

“在關(guān)于基金組織形式上，草案頗有創(chuàng)意且聰明地創(chuàng)設(shè)了理事會(huì)基金，而他是與契約性基金本質(zhì)上相同，操作方式不同的信托性資金集合體。”證監(jiān)會(huì)基金部的一位官員解讀。

確實(shí)，在去年基金法修訂的征求意見稿中，我們僅看到了公司型基金和有限合伙型這兩種新的基金組織形式。而在本次全文公布的修訂草案中，前兩者分別被“理事會(huì)”基金和有無(wú)限責(zé)任型”基金替代。

“理事會(huì)相當(dāng)于公司中的董事會(huì)，是對(duì)基金內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)有所強(qiáng)化增設(shè)的一個(gè)意思表達(dá)機(jī)構(gòu)。”有專家解讀。而包括基金份額持有人大會(huì)、理事會(huì)型基金的理事會(huì)都不得直接參與或者干涉基金的日常投資管理活動(dòng)。

確實(shí)，在過往的十余年當(dāng)中，因基金管理人違規(guī)操作、技術(shù)故障等給基金財(cái)產(chǎn)或基金持有人造成損失并不少見，雖然也有公司主動(dòng)承擔(dān)責(zé)任并給予持有人相關(guān)補(bǔ)償，但事實(shí)上仍然欠缺強(qiáng)制懲罰措施。

“公募基金對(duì)投資者的法定保護(hù)機(jī)制較少，有必要借鑒公司內(nèi)部治理的相關(guān)規(guī)定加以強(qiáng)化。一些特殊性質(zhì)的公募基金如房地產(chǎn)投資基金，其自身運(yùn)作特征與上市公司更為相似，也難以采用契約型的組織形式。”北京的一位基金公司產(chǎn)品總監(jiān)認(rèn)為。

對(duì)于沒有采用公司型基金，而是理事會(huì)基金，業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，解決了此前一直擔(dān)憂的法律銜接問題。

通力律師事務(wù)所律師呂紅解釋說(shuō)，就國(guó)內(nèi)的《公司法》而言，注冊(cè)資本是確定的，不能隨便變動(dòng)，如果是一個(gè)股份公司或者上市公司的股份變動(dòng)，還需要經(jīng)過政府部門批準(zhǔn)。但公司型基金，顯然不是一般意義上的公司，也許每天都有投資者進(jìn)行申購(gòu)和贖回，對(duì)于這些基金而言，其資本是不確定的。

“沒有采用公司型基金的另一個(gè)考慮在于稅收問題，如果實(shí)際操作中法律難以銜接，那么此前公募基金的一稅制就難以得到保障，可能涉及雙重征稅的問題。”上述產(chǎn)品總監(jiān)認(rèn)為。

而草案對(duì)新型組織形式的設(shè)立方式、職權(quán)范圍、選舉方式、甚至費(fèi)用來(lái)源等方面都一一進(jìn)行了詳盡的規(guī)定，以便新型組織形式的基金成立后能夠有法可依，不再存在適用哪部法律的問題。

雖然立法者為持有人權(quán)益的保護(hù)做出了權(quán)衡，但是也有業(yè)內(nèi)人士擔(dān)憂，類似這種理事會(huì)并非能真正發(fā)揮其意思自治的作用，或?qū)S為一個(gè)空殼。

草案規(guī)定：“對(duì)于理事會(huì)型基金，理事會(huì)議事規(guī)則和首屆理事會(huì)成員均需要在基金合同中明確約定。”而在基金合同成立初期，理事會(huì)必然由基金管理人提名，并非能成為持有人利益的代表。

業(yè)內(nèi)人士指出，國(guó)外立法中，類似基金對(duì)獨(dú)立董事要求很高，其比例甚至要求達(dá)到75%以上，而在國(guó)內(nèi)類似基金的具體操作細(xì)則還有待監(jiān)管部門制定。

“疏”與“堵”的權(quán)衡

在第三方機(jī)構(gòu)的評(píng)價(jià)當(dāng)中，經(jīng)常將基金經(jīng)理們分為擇時(shí)與選股兩大技術(shù)派，而不論他們?cè)跁r(shí)點(diǎn)選擇還是個(gè)股精選上有多大能耐，作為專業(yè)為人理財(cái)?shù)乃麄兌济媾R著一大煩惱：自己無(wú)法參與股票買賣。

現(xiàn)行《基金法》和《證券法》都沒有對(duì)從業(yè)人員買賣證券做出明確規(guī)定，允許其買賣開放式基金，但實(shí)際上卻嚴(yán)格禁止投資股票、債券和封閉式基金等產(chǎn)品。

“放開從業(yè)者投資證券已經(jīng)是大勢(shì)所趨，關(guān)鍵看怎么疏，怎么堵。”在一位已經(jīng)離開公募行業(yè)的知名基金經(jīng)理認(rèn)為。

業(yè)內(nèi)普遍認(rèn)為，“炒股”的禁令直接制約了廣大從業(yè)人員正常理財(cái)需求與積極性，而對(duì)于內(nèi)幕交易、老鼠倉(cāng)等違法行為也沒有起到令行禁止的效應(yīng)。

而此次修訂草案第十九條規(guī)定，“基金管理人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他從業(yè)人員，其本人、配偶、利害關(guān)系人進(jìn)行證券投資，應(yīng)當(dāng)事先向基金管理人申報(bào)，并不得與基金份額持有人發(fā)生利益沖突。基金管理人應(yīng)當(dāng)建立前款規(guī)定人員進(jìn)行證券投資的申報(bào)、登記、審查、處置等管理制度。”這也是法律上首次給從業(yè)人員的證券投資打開窗口。

參與修法的有關(guān)專家表示，多數(shù)意見認(rèn)為需要靠“疏”與修堵”兩種解決手段，一方面在避免利益輸送的情況下適當(dāng)放開解決從業(yè)人員投資股票、債券、封閉式基金、可轉(zhuǎn)債、未上市股權(quán)及股指期貨、權(quán)證等金融衍生品；基金經(jīng)理等投資人員的投資行為還應(yīng)該依法公開披露。

而另一方面，則要禁止其從事背心行為及危害持有人利益的行為，制定嚴(yán)厲處罰措施。

眾所周知，“老鼠倉(cāng)”行為成為中國(guó)基金業(yè)前行中的重大阻礙,為成捕鼠”,基金公司遍布攝像頭、MSN、QQ等即時(shí)通信工具和電子郵件也被全程監(jiān)控并留痕成為業(yè)內(nèi)普遍現(xiàn)象。而證監(jiān)會(huì)也常年將此作為督查的重要任務(wù)之一。

作為《基金法》修訂小組成員,中國(guó)政法大學(xué)研究生院常務(wù)副院長(zhǎng)、教授李曙光在接受采訪時(shí)表示：“目前較為一致的觀點(diǎn)是贊同開放,修訂案討論中觀點(diǎn)分歧不大。事實(shí)上,這些年的經(jīng)驗(yàn)表明,禁令不是對(duì)付老鼠倉(cāng)的靈丹妙藥,利益輸送行為并沒有令行禁止。在修法中,整體上主張實(shí)質(zhì)防范、可訴訟性、事后重罰這三項(xiàng)原則。

當(dāng)然，對(duì)于放開之后如何監(jiān)管，是包括監(jiān)管機(jī)構(gòu)和基金公司稽核部門在內(nèi)共同面臨的難題，而尺度到底能放多大，也是業(yè)內(nèi)最為關(guān)心的問題。

“將來(lái)允許投資的證券品種和衍生品多了，那么基金經(jīng)理能否投本公司甚至其他公司基金組合里的股票？如果買賣需要提前申報(bào)，那么之后多長(zhǎng)時(shí)間開始買賣才算合法合規(guī)？如果利用職務(wù)之便提前了解某只地雷股將要受到市場(chǎng)打壓，提前出局是否也算違規(guī)？”北京一家基金公司的基金經(jīng)理做了諸多猜測(cè)。

而基金經(jīng)理的疑慮或許還在信息披露方面。有基金經(jīng)理認(rèn)為,“如果采用申報(bào)制度,申報(bào)的資料是停留在公司層面?zhèn)洳?還是送到證監(jiān)會(huì),或面向所有公眾公布？如果是公開公布,則意味著將自己的財(cái)產(chǎn)和投資動(dòng)向昭告天下,是否會(huì)引發(fā)投資者的盲目跟風(fēng)或惡意炒作？”

婁靜認(rèn)為，現(xiàn)行基金法禁止從業(yè)人員炒股，主要原因是之前并沒有有效防范內(nèi)幕交易的其他法規(guī)。在新規(guī)中明確規(guī)定進(jìn)行內(nèi)幕交易及利益輸送后，允許從業(yè)人員炒股并建立登記審查制度，表現(xiàn)了管理層“宜疏不宜堵”的監(jiān)管理念。另外，建立從業(yè)人員進(jìn)行賬戶申報(bào)、登記等管理制度后，更有利于管理層檢查賬戶交易，防范內(nèi)老鼠倉(cāng)”的出現(xiàn)。

而對(duì)于允許從業(yè)人員買賣股票會(huì)是“老鼠倉(cāng)”合法化的擔(dān)憂，證監(jiān)會(huì)有關(guān)專家近日指出，制度的放開并不會(huì)存在以上擔(dān)憂，反而會(huì)增加行業(yè)的透明度和吸引力。

《基金法》修訂十大看點(diǎn)

1、將私募納入監(jiān)管

為保護(hù)投資者合法權(quán)益和防范系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，草案將非公開募集基金納入調(diào)整范圍，并明確“非公開募集基金財(cái)產(chǎn)的證券投資，包括買賣或持有股票、債券、或者國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他證券及衍生品種。

2、拓寬公募基金投資范圍

實(shí)踐中，公募基金已經(jīng)允許投資貨幣市場(chǎng)、股指期貨，專戶還允許投資商品期貨和金融衍生品等，但都不屬于現(xiàn)行《基金法》所提及的“證券品種”范圍。對(duì)此，草案放開其他品種的投資，符合基金行業(yè)發(fā)展規(guī)律。

3、基金組織形式拓展

與之前的征求意見稿不同，修訂草案最終確立了“契約型”、“理事會(huì)型”和“無(wú)限責(zé)任型”三種基金的組織形式。前二者針對(duì)公募基金，是立法者考慮為增加持有人話語(yǔ)權(quán)做出了有益嘗試；而無(wú)限責(zé)任型則是考慮配套私募基金納入監(jiān)管而明確的一種組織形式。

4、確立私募基金合格投資者制度

草案規(guī)定非公開募集基金只能向合格投資者募集，而他們是指達(dá)到規(guī)定收入水平或資產(chǎn)規(guī)模，并具備一定風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和承擔(dān)能力，基金份額認(rèn)購(gòu)不低于規(guī)定限額的單位或個(gè)人，且累計(jì)不得超過200人。但是基于時(shí)間的推移和行業(yè)的發(fā)展，草案只規(guī)定基本原則，并沒有將其細(xì)化，顯示出立法者的周全考慮。

5、基金公司組織形式

在草案中，允許設(shè)立合伙企業(yè)作為基金管理人，這在國(guó)外的資產(chǎn)管理行業(yè)非常普遍。合伙制的組織形式有利于將專業(yè)人員和持有人利益有機(jī)結(jié)合，這類原則性規(guī)定至少為合伙企業(yè)擔(dān)任基金管理人留下了空間。

6、基金公司股東松綁

現(xiàn)行基金法規(guī)定基金公司的主要股東僅限于金融機(jī)構(gòu)，而形成了目前基金公司主要發(fā)起股東非券商即信托的局面。草案將其修改為“具有經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)或管理金融機(jī)構(gòu)經(jīng)驗(yàn)且符合規(guī)定的條件即可”，這一重大變革給一些有實(shí)力的大型國(guó)企成為基金公司主要股東提供了依據(jù)。

7、基金募集改為“注冊(cè)制”

對(duì)于基金公司而言，基金產(chǎn)品募集的最大利好之一莫過于由之前的核準(zhǔn)制改為注冊(cè)制，此前證監(jiān)會(huì)在做出行政許可時(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，而修改過后則僅用合規(guī)性形式審核，與國(guó)際接軌。

8、放開關(guān)聯(lián)交易硬性限制

現(xiàn)行法律禁止基金財(cái)產(chǎn)買賣托管人發(fā)行的股票，與基金管理人、托管人有控股關(guān)系的股東或有重大利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券。目前，商業(yè)銀行上市已成為趨勢(shì)，而老規(guī)定則使得部分基金尤其是指數(shù)基金喪失了投資機(jī)會(huì)，并影響其跟蹤誤差的準(zhǔn)確性。草案將禁止改為限制，為許多基金的現(xiàn)實(shí)操作松綁。

9、允許從業(yè)人員炒股

草案從原先的嚴(yán)格禁止，到有條件的放開從業(yè)人員的證券投資，是適應(yīng)行業(yè)發(fā)展需求的改變，也是市場(chǎng)化的改革，這也為挽留行業(yè)人才創(chuàng)造了客觀監(jiān)管環(huán)境。

10、取消基金代銷模式

長(zhǎng)久以來(lái)，基金公司與代銷機(jī)構(gòu)之間存在著難以割舍卻又并不健康的關(guān)系，代銷關(guān)系使得基金管理人要為代銷收取的銷售費(fèi)用多承擔(dān)一次納稅義務(wù)，同時(shí)銷售的在途資金安全也難有保障。為此，草案取消了現(xiàn)行的代銷模式，規(guī)定基金份額的銷售有基金管理人或指定的其他基金銷售機(jī)構(gòu)辦理。

《基金法》實(shí)施及修訂歷程

2003年10月，《證券投資基金法》公布。

2004年6月1日，現(xiàn)行基金法開始實(shí)施。此后半年內(nèi)推出六個(gè)配套實(shí)施細(xì)則，包括《證券投資基金運(yùn)作管理辦法》證證證券投資基金銷售管理辦法》等。

2008年3月 “兩會(huì)”代表提交基金法修訂議案。 “

2009年7月全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委牽頭成立基金法修訂小組，并開始調(diào)研工作。全國(guó)人大財(cái)經(jīng)

2011年2月基金法修訂草案征求意見稿出臺(tái)。

2012年6月基金法修訂草案初次提交全國(guó)人大審議。基金法修訂草