六大焦點(diǎn)問(wèn)題解密基金法修訂草案

2012年07月16日 01:56
來(lái)源：證券時(shí)報(bào) 作者：陳楚楊麗花

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歷經(jīng)四年半，廣受關(guān)注的《證券投資基金法(修訂草案)》經(jīng)過(guò)全國(guó)人大常委會(huì)初次審議，日前終于亮相，向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。

基金法修訂草案內(nèi)容，涉及諸多業(yè)內(nèi)關(guān)心的問(wèn)題，比如將私募基金納入統(tǒng)一的監(jiān)管范疇、放松對(duì)基金從業(yè)人員買賣證券的限制、私募可以發(fā)行公募產(chǎn)品、擴(kuò)大基金管理人組織形式和放松基金公司主要股東限制等。毫無(wú)疑問(wèn)，未來(lái)公募基金將更加市場(chǎng)化，私募基金也將更加規(guī)范化。

基金法修訂背景如何？草案中新的內(nèi)容背后，折射出怎樣的行業(yè)變化和需求？證券時(shí)報(bào)記者就這些問(wèn)題采訪了相關(guān)業(yè)內(nèi)人士，揭秘基金法修改背后的方方面面。

將私募基金納入監(jiān)管保護(hù)投資者權(quán)益

業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，目前有一部分非公開(kāi)募集基金活動(dòng)法律關(guān)系不明確、透明度低、隨意性強(qiáng)，在一定程度上影響和制約證券資產(chǎn)管理行業(yè)及資本市場(chǎng)的進(jìn)一步健康穩(wěn)定發(fā)展。主要表現(xiàn)在：

一是在我國(guó)當(dāng)前的市場(chǎng)環(huán)境下，投資者權(quán)益尚難以得到有效保護(hù)，部分機(jī)構(gòu)從業(yè)人員職業(yè)操守低下，損害投資者合法權(quán)益，不法分子以證券投資為名，以高額回報(bào)為誘餌，詐騙群眾錢財(cái)?shù)确欠ɑ顒?dòng)時(shí)有發(fā)生。

二是一些機(jī)構(gòu)向社會(huì)公開(kāi)進(jìn)行廣告宣傳，導(dǎo)致大量沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)承受能力和自我保護(hù)能力的社會(huì)公眾參與其中，大大增加了社會(huì)影響的波及面，一旦市場(chǎng)行情出現(xiàn)調(diào)整，可能影響社會(huì)穩(wěn)定。

三是一些機(jī)構(gòu)的投資管理行為不規(guī)范，投機(jī)性強(qiáng)，內(nèi)幕交易、市場(chǎng)操縱、“老鼠倉(cāng)”等違法違規(guī)行為難以及時(shí)發(fā)現(xiàn)和查處，容易造成市場(chǎng)的非理性波動(dòng)。

四是各類主體開(kāi)展的資產(chǎn)管理活動(dòng)監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)、管理方式、資金募集和運(yùn)用的規(guī)范各異，經(jīng)營(yíng)相同或相似類型的業(yè)務(wù)，其市場(chǎng)準(zhǔn)入、行為規(guī)范等諸多環(huán)節(jié)寬嚴(yán)不一致，使得市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序混亂，客觀上存在“監(jiān)管套利”的情形。

五是容易成為滋生洗錢、腐敗等違法犯罪活動(dòng)的溫床，以及境外游資進(jìn)入境內(nèi)資本市場(chǎng)的便捷和隱蔽通道。

立足于保護(hù)投資者合法權(quán)益和防范系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，不少業(yè)內(nèi)人士都認(rèn)為有必要將非公開(kāi)募集基金納入監(jiān)管范圍。

創(chuàng)新基金組織形式增加持有人意志表達(dá)

現(xiàn)行基金法規(guī)定基金的組織形式僅限于契約型。業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，在基金實(shí)踐過(guò)程中，這種形式的基金份額持有人意志表達(dá)受到一定限制，對(duì)管理人的約束相對(duì)較弱，有必要?jiǎng)?chuàng)新基金的組織形式。

首先，契約型公募基金對(duì)投資者利益保護(hù)的法定規(guī)定較少，有必要借鑒公司內(nèi)部治理的相關(guān)規(guī)定加以強(qiáng)化。在實(shí)踐中，由于契約型基金的基金持有人大會(huì)難以召開(kāi)，對(duì)基金管理人缺乏有效的市場(chǎng)化制衡力量。為此，呼吁比照上市公司的公司治理機(jī)制，強(qiáng)化對(duì)管理人的市場(chǎng)化監(jiān)督約束，成為專家學(xué)者及市場(chǎng)人士共識(shí)。其次，一些特殊類型的公募基金如房地產(chǎn)投資基金(REITs)，其自身特征與上市公司極為相似，也難以采用契約型的組織形式。此外，市場(chǎng)發(fā)展實(shí)踐表明，契約型基金無(wú)法完全適應(yīng)非公開(kāi)募集基金的業(yè)務(wù)特點(diǎn)，如將私募基金納入監(jiān)管范圍，則需要在基金的組織形式上進(jìn)行創(chuàng)新。

理事會(huì)型、無(wú)限責(zé)任基金是與契約型基金本質(zhì)相同、操作方式有所區(qū)別的信托性資金集合體。三類基金的共同點(diǎn)是投資人均為委托人和受托人，基金管理人與托管人均為受托人或共同受托人。與契約型基金不同的是，理事會(huì)型基金對(duì)基金內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)有所強(qiáng)化，增加一個(gè)意志表達(dá)機(jī)構(gòu)，來(lái)表達(dá)持有人意志并選擇基金管理人和托管人；無(wú)限責(zé)任型基金為加強(qiáng)對(duì)管理人的約束機(jī)制，要求無(wú)限責(zé)任人由基金管理人或與其有控制關(guān)系的機(jī)構(gòu)擔(dān)任。因此，業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為有必要允許契約型、理事會(huì)型、無(wú)限責(zé)任型等多種基金組織形式存在。

擴(kuò)大基金公司股東范圍避免基金管理人同質(zhì)化

現(xiàn)行基金法規(guī)定，公司制企業(yè)作為基金管理人組織形式過(guò)于單一和不利于基金管理人組織形式創(chuàng)新以及激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，導(dǎo)致基金管理人同質(zhì)化，業(yè)界普遍希望放寬基金管理人組織形式，允許設(shè)立合伙企業(yè)等作為基金管理人。

從境外的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，基金管理人包括公司和合伙企業(yè)等。在國(guó)外由專業(yè)人員組建合伙企業(yè)從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)十分普遍，許多大的資產(chǎn)管理公司均采取合伙制。但考慮到目前我國(guó)沒(méi)有成熟的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，因此新基金法只作了原則性規(guī)定，同時(shí)明確合伙企業(yè)擔(dān)任公募基金管理人的具體辦法。

同時(shí)，業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，現(xiàn)行基金法規(guī)定基金管理公司的主要股東只限于金融機(jī)構(gòu)，也不利于市場(chǎng)充分競(jìng)爭(zhēng)和基金行業(yè)持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。一些有實(shí)力的大型國(guó)有企業(yè)集團(tuán)由于不是金融機(jī)構(gòu)而不能直接成為基金管理公司的主要股東，也不利于這些國(guó)有大型企業(yè)集團(tuán)構(gòu)建實(shí)施多元化的企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略。因此，多數(shù)業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，有必要適當(dāng)擴(kuò)大基金管理公司主要股東的范圍，允許有實(shí)力、具有明確發(fā)展戰(zhàn)略、長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)理念的大型企業(yè)集團(tuán)作為基金管理公司的主要股東。因此，業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，應(yīng)放松主要股東限制，主要股東只要具有經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)或管理金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)且符合規(guī)定條件即可。

私募基金監(jiān)管四大原則與公募區(qū)別對(duì)待

非公開(kāi)募集基金的活力來(lái)自于其靈活的運(yùn)作形式，這決定了對(duì)此類基金在管理資格、產(chǎn)品發(fā)售、人員要求、內(nèi)部控制、信息披露等方面的制度安排，應(yīng)明顯區(qū)別于公募基金。因此，基金法修改草案注意發(fā)揮非公開(kāi)募集基金運(yùn)作靈活的優(yōu)勢(shì)，專章對(duì)非公開(kāi)募集基金作出了規(guī)定，在制度設(shè)計(jì)上與公募基金有非常明顯的區(qū)別，更多地體現(xiàn)相關(guān)當(dāng)事人的意思自治，更多地體現(xiàn)行業(yè)自律，盡量減少行政監(jiān)管介入，將監(jiān)管資源更多地配備在公募基金的管理規(guī)范上，這樣的做法也與目前境外市場(chǎng)對(duì)私募基金的監(jiān)管理念和趨勢(shì)大體一致。

具體來(lái)說(shuō)，新基金法修改草案對(duì)私募基金的監(jiān)管思路主要有：一、基金管理人的強(qiáng)制注冊(cè)和自律管理相結(jié)合制度。草案還明確規(guī)定，未經(jīng)注冊(cè)或者登記，任何單位或者個(gè)人不得使用基金或基金管理字樣或近似名稱。二、確立合格投資者制度。即非公開(kāi)募集基金只能向合格投資者募集，合格投資者是指達(dá)到規(guī)定收入水平或者資產(chǎn)規(guī)模，并且具備一定的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，其基金份額認(rèn)購(gòu)金額不低于規(guī)定限額的單位和個(gè)人，合格投資者累計(jì)不得超過(guò)二百人。三、豁免非公開(kāi)募集基金產(chǎn)品注冊(cè)，非公開(kāi)募集基金無(wú)需像公開(kāi)募集基金一樣進(jìn)行注冊(cè)，僅需事后備案，即非公開(kāi)募集基金募集完畢，經(jīng)注冊(cè)或登記的基金管理人應(yīng)當(dāng)分別向證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)或者基金行業(yè)協(xié)會(huì)備案。四、規(guī)范非公開(kāi)募集基金的托管和基金合同必備條款。

基金從業(yè)人員也可炒股增加行業(yè)透明度及吸引力

現(xiàn)行基金法、證券法都沒(méi)有對(duì)基金從業(yè)人員買賣證券做出明確規(guī)定，實(shí)踐中已經(jīng)允許從業(yè)人員投資開(kāi)放式基金，但嚴(yán)格禁止投資股票、債券、封閉式基金等產(chǎn)品。由于實(shí)踐中發(fā)生多起基金從業(yè)人員“老鼠倉(cāng)”案件，法律對(duì)從業(yè)人員買賣證券如何規(guī)定，立法過(guò)程中一直存在爭(zhēng)議。

多數(shù)意見(jiàn)對(duì)此問(wèn)題提出“疏”與“堵”兩種解決手段：一方面在避免利益輸送的情況下適當(dāng)放開(kāi)基金從業(yè)人員投資股票、債券、封閉式基金、可轉(zhuǎn)債、未上市股權(quán)以及股指期貨、權(quán)證等金融衍生品；基金經(jīng)理等投資人員的投資行為還應(yīng)依法公開(kāi)披露。另一方面，強(qiáng)化基金從業(yè)人員的誠(chéng)信義務(wù)，禁止基金從業(yè)人員從事背信行為及與基金和基金持有人利益相沖突的行為，否則予以嚴(yán)厲處罰。

從境外成熟市場(chǎng)的做法來(lái)看，并不禁止基金從業(yè)人員投資證券，在不構(gòu)成利益輸送的情況下，法律允許該投資行為，只要制度設(shè)計(jì)合理，“疏”“堵”得當(dāng)，允許基金從業(yè)人員買賣股票并不會(huì)使“老鼠倉(cāng)”合法化，反而會(huì)增加行業(yè)的透明度及吸引力。因引，多數(shù)業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為可以放松對(duì)基金從業(yè)人員買賣證券及衍生品的限制，同時(shí)明確基金管理人應(yīng)當(dāng)建立相關(guān)的申報(bào)、登記、審查、處理等管理制度并設(shè)定從業(yè)人員違反規(guī)定買賣證券的處罰措施。

實(shí)行專業(yè)人士持股計(jì)劃建立長(zhǎng)效激勵(lì)約束機(jī)制

資產(chǎn)管理行業(yè)是注重人力資本的行業(yè)，專業(yè)人士是基金管理公司的核心競(jìng)爭(zhēng)力。目前，基金管理公司的長(zhǎng)效激勵(lì)約束機(jī)制尚不健全，激勵(lì)約束方式以現(xiàn)金薪酬為主，手段單一，未實(shí)現(xiàn)員工持股，不能有效體現(xiàn)人力資本的核心價(jià)值，迫切需要建立完善長(zhǎng)效激勵(lì)約束機(jī)制和有效的公司治理，調(diào)動(dòng)專業(yè)人士投身基金行業(yè)的積極性，實(shí)現(xiàn)公司員工長(zhǎng)遠(yuǎn)利益與基金持有人利益一致。

為進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)基金行業(yè)的這一特點(diǎn)，基金法修訂草案明確規(guī)定，“基金管理公司可以實(shí)行專業(yè)人士持股計(jì)劃，建立長(zhǎng)效激勵(lì)約束機(jī)制”。