六大焦點問題解密基金法修訂草案

2012年07月16日 01:56
來源：證券時報作者：陳楚楊麗花

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歷經四年半，廣受關注的《證券投資基金法(修訂草案)》經過全國人大常委會初次審議，日前終于亮相，向社會公開征求意見。

基金法修訂草案內容，涉及諸多業內關心的問題，比如將私募基金納入統一的監管范疇、放松對基金從業人員買賣證券的限制、私募可以發行公募產品、擴大基金管理人組織形式和放松基金公司主要股東限制等。毫無疑問，未來公募基金將更加市場化，私募基金也將更加規范化。

基金法修訂背景如何？草案中新的內容背后，折射出怎樣的行業變化和需求？證券時報記者就這些問題采訪了相關業內人士，揭秘基金法修改背后的方方面面。

將私募基金納入監管保護投資者權益

業內人士認為，目前有一部分非公開募集基金活動法律關系不明確、透明度低、隨意性強，在一定程度上影響和制約證券資產管理行業及資本市場的進一步健康穩定發展。主要表現在：

一是在我國當前的市場環境下，投資者權益尚難以得到有效保護，部分機構從業人員職業操守低下，損害投資者合法權益，不法分子以證券投資為名，以高額回報為誘餌，詐騙群眾錢財等非法活動時有發生。

二是一些機構向社會公開進行廣告宣傳，導致大量沒有風險承受能力和自我保護能力的社會公眾參與其中，大大增加了社會影響的波及面，一旦市場行情出現調整，可能影響社會穩定。

三是一些機構的投資管理行為不規范，投機性強，內幕交易、市場操縱、“老鼠倉”等違法違規行為難以及時發現和查處，容易造成市場的非理性波動。

四是各類主體開展的資產管理活動監管標準、管理方式、資金募集和運用的規范各異，經營相同或相似類型的業務，其市場準入、行為規范等諸多環節寬嚴不一致，使得市場競爭秩序混亂，客觀上存在“監管套利”的情形。

五是容易成為滋生洗錢、腐敗等違法犯罪活動的溫床，以及境外游資進入境內資本市場的便捷和隱蔽通道。

立足于保護投資者合法權益和防范系統性風險，不少業內人士都認為有必要將非公開募集基金納入監管范圍。

創新基金組織形式增加持有人意志表達

現行基金法規定基金的組織形式僅限于契約型。業內人士認為，在基金實踐過程中，這種形式的基金份額持有人意志表達受到一定限制，對管理人的約束相對較弱，有必要創新基金的組織形式。

首先，契約型公募基金對投資者利益保護的法定規定較少，有必要借鑒公司內部治理的相關規定加以強化。在實踐中，由于契約型基金的基金持有人大會難以召開，對基金管理人缺乏有效的市場化制衡力量。為此，呼吁比照上市公司的公司治理機制，強化對管理人的市場化監督約束，成為專家學者及市場人士共識。其次，一些特殊類型的公募基金如房地產投資基金(REITs)，其自身特征與上市公司極為相似，也難以采用契約型的組織形式。此外，市場發展實踐表明，契約型基金無法完全適應非公開募集基金的業務特點，如將私募基金納入監管范圍，則需要在基金的組織形式上進行創新。

理事會型、無限責任基金是與契約型基金本質相同、操作方式有所區別的信托性資金集合體。三類基金的共同點是投資人均為委托人和受托人，基金管理人與托管人均為受托人或共同受托人。與契約型基金不同的是，理事會型基金對基金內部治理結構有所強化，增加一個意志表達機構，來表達持有人意志并選擇基金管理人和托管人；無限責任型基金為加強對管理人的約束機制，要求無限責任人由基金管理人或與其有控制關系的機構擔任。因此，業內人士認為有必要允許契約型、理事會型、無限責任型等多種基金組織形式存在。

擴大基金公司股東范圍避免基金管理人同質化

現行基金法規定，公司制企業作為基金管理人組織形式過于單一和不利于基金管理人組織形式創新以及激烈的市場競爭環境，導致基金管理人同質化，業界普遍希望放寬基金管理人組織形式，允許設立合伙企業等作為基金管理人。

從境外的經驗來看，基金管理人包括公司和合伙企業等。在國外由專業人員組建合伙企業從事資產管理業務十分普遍，許多大的資產管理公司均采取合伙制。但考慮到目前我國沒有成熟的實踐經驗，因此新基金法只作了原則性規定，同時明確合伙企業擔任公募基金管理人的具體辦法。

同時，業內人士認為，現行基金法規定基金管理公司的主要股東只限于金融機構，也不利于市場充分競爭和基金行業持續穩定發展。一些有實力的大型國有企業集團由于不是金融機構而不能直接成為基金管理公司的主要股東，也不利于這些國有大型企業集團構建實施多元化的企業發展戰略。因此，多數業內人士認為，有必要適當擴大基金管理公司主要股東的范圍，允許有實力、具有明確發展戰略、長期經營理念的大型企業集團作為基金管理公司的主要股東。因此，業內人士認為，應放松主要股東限制，主要股東只要具有經營金融業務或管理金融機構的經驗且符合規定條件即可。

私募基金監管四大原則與公募區別對待

非公開募集基金的活力來自于其靈活的運作形式，這決定了對此類基金在管理資格、產品發售、人員要求、內部控制、信息披露等方面的制度安排，應明顯區別于公募基金。因此，基金法修改草案注意發揮非公開募集基金運作靈活的優勢，專章對非公開募集基金作出了規定，在制度設計上與公募基金有非常明顯的區別，更多地體現相關當事人的意思自治，更多地體現行業自律，盡量減少行政監管介入，將監管資源更多地配備在公募基金的管理規范上，這樣的做法也與目前境外市場對私募基金的監管理念和趨勢大體一致。

具體來說，新基金法修改草案對私募基金的監管思路主要有：一、基金管理人的強制注冊和自律管理相結合制度。草案還明確規定，未經注冊或者登記，任何單位或者個人不得使用基金或基金管理字樣或近似名稱。二、確立合格投資者制度。即非公開募集基金只能向合格投資者募集，合格投資者是指達到規定收入水平或者資產規模，并且具備一定的風險識別能力和風險承擔能力，其基金份額認購金額不低于規定限額的單位和個人，合格投資者累計不得超過二百人。三、豁免非公開募集基金產品注冊，非公開募集基金無需像公開募集基金一樣進行注冊，僅需事后備案，即非公開募集基金募集完畢，經注冊或登記的基金管理人應當分別向證券監管機構或者基金行業協會備案。四、規范非公開募集基金的托管和基金合同必備條款。

基金從業人員也可炒股增加行業透明度及吸引力

現行基金法、證券法都沒有對基金從業人員買賣證券做出明確規定，實踐中已經允許從業人員投資開放式基金，但嚴格禁止投資股票、債券、封閉式基金等產品。由于實踐中發生多起基金從業人員“老鼠倉”案件，法律對從業人員買賣證券如何規定，立法過程中一直存在爭議。

多數意見對此問題提出“疏”與“堵”兩種解決手段：一方面在避免利益輸送的情況下適當放開基金從業人員投資股票、債券、封閉式基金、可轉債、未上市股權以及股指期貨、權證等金融衍生品；基金經理等投資人員的投資行為還應依法公開披露。另一方面，強化基金從業人員的誠信義務，禁止基金從業人員從事背信行為及與基金和基金持有人利益相沖突的行為，否則予以嚴厲處罰。

從境外成熟市場的做法來看，并不禁止基金從業人員投資證券，在不構成利益輸送的情況下，法律允許該投資行為，只要制度設計合理，“疏”“堵”得當，允許基金從業人員買賣股票并不會使“老鼠倉”合法化，反而會增加行業的透明度及吸引力。因引，多數業內人士認為可以放松對基金從業人員買賣證券及衍生品的限制，同時明確基金管理人應當建立相關的申報、登記、審查、處理等管理制度并設定從業人員違反規定買賣證券的處罰措施。

實行專業人士持股計劃建立長效激勵約束機制

資產管理行業是注重人力資本的行業，專業人士是基金管理公司的核心競爭力。目前，基金管理公司的長效激勵約束機制尚不健全，激勵約束方式以現金薪酬為主，手段單一，未實現員工持股，不能有效體現人力資本的核心價值，迫切需要建立完善長效激勵約束機制和有效的公司治理，調動專業人士投身基金行業的積極性，實現公司員工長遠利益與基金持有人利益一致。

為進一步強調基金行業的這一特點，基金法修訂草案明確規定，“基金管理公司可以實行專業人士持股計劃，建立長效激勵約束機制”。