基金法修訂草案熱點詳解：PE有必要納入監管

2012年07月23日 09:45
來源：中國證券網-上海證券報作者：孫霖

0人參與0條評論

——《基金法》修訂草案熱點詳解

八年前，《中華人民共和國證券投資基金法》的實施為中國基金業的發展奠定了重要的發展框架與基石，八年后，證券投資基金成為我國證券市場最為重要的機構投資者?！痘鸱ā返男抻喒ぷ鳎瑢χ袊鹦袠I的下一個八年甚至十年產生至關重要的影響。

近日公布的《基金法》修訂草案，在覆蓋范圍、保護投資者權益等方面進行了重要調整，本報記者多方走訪專家與市場人士，對修訂草案中的重要變化進行了仔細梳理和解讀。

輕管制重自律

私募基金有望結束“野蠻生長”

重點法條：新增的第十章“非公開募集的基金”

資金總額與持有人人數低于一定數額的可豁免注冊

只能向合格投資者募集資金

收益分配、托管方式等均可由雙方約定

“將私募基金納入調整范圍，明確了私募基金設立與運作的法律依據，給了私募基金一個陽光的身份，提升了他們的生存空間，改變了私募基金野蠻生長的狀態。而從修訂草案關于私募基金的章節可以看出，監管層對私募基金的監管態度仍是盡量減少行政監管介入，體現出強調私募基金行業自律的思想，這樣的做法也和境外市場對私募基金的監管理念和趨勢大體一致。”對于《基金法》修訂草案將私募基金納入調整范圍，西南證券基金行業研究員如是評論。

中信建投證券基金分析師姜萍指出，私募基金近幾年得到快速發展，但在信息透明方面還有待完善，比如規模、持倉、投資集中度、換手率等等，這是客觀公平評價私募基金必備的有效信息，私募基金納入監管后，通過優勝劣汰、去偽存真的市場機制，有望能夠讓真正有能力的財富管理者脫穎而出。

對于此次修訂草案中體現出的監管思路，業內人士指出，草案注意發揮私募基金運作靈活的優勢，專章對非公募基金做出了規定，在制度設計上與公募基金有非常明顯的區別。

首先，修訂草案強調了私募基金管理人的強制注冊和自律管理相結合。修訂草案第一百零一條規定，基金管理人應當按照規定的條件向國務院證券監督管理機構申請注冊，但募集的資金總額和基金份額持有人的人數低于一定數額的，可豁免注冊；豁免注冊的基金管理人應當加入基金行業協會，履行登記手續，報送基本情況，實行自律管理；另一方面，第一百零三條又指出，對應當注冊但未申請注冊或者應當登記但未申請登記的基金管理人，規定證券監管機構可采取限制開立證券賬戶、限制證券買賣等措施。

其次，草案明確了合格投資者制度。修訂草案第一百零四條規定，非公開募集基金只能向合格投資者募集，合格投資者是指達到規定收入水平或者資產規模、并且具備一定風險識別能力和風險承擔能力、其基金份額認購金額不低于規定限額的單位和個人，合格投資者累計不得超過二百人；此外，第一百零五條指出，非公開募集基金不得通過公眾傳播媒體形式向不特定對象進行宣傳和推介。

最后，對規范非公開募集基金的托管和基金合同必備條款的規定，也體現出了私募基金的靈活性。

業內專家表示，非公開募集基金的活力來自于其靈活的運作形式，這種特性決定了在對其監管的過程中，對于管理資格、產品發售、人員要求、內部控制、信息披露等方面的制度安排，應明顯區別于公募基金。上述制度安排，恰恰體現出公募基金和私募基金的制度差異。

“目前的陽光私募只能通過信托發行，基金法修訂草案解除了私募對信托渠道的依賴，降低了他們的成本?！边@位研究員表示，此次基金法修訂草案還有望允許符合條件的私募基金經過批準后發行公募產品，今后，公募基金業面臨的競爭可能會更加激烈。

強化管理人約束加強基金業市場化競爭

重點法條：第二章“基金管理人”中的第十三條、新增的第四章“基金的運作方式和組織形式”

-增設理事會型與無限責任型基金

-主要股東資格不再僅限于金融機構

專業人士表示，豐富基金組織形式，放寬基金公司股東資格條件，有利于保護投資者利益，強化對基金管理人的約束機制，加強基金業市場化競爭力度，促進基金行業的健康發展。

新增基金組織形式

強化管理人約束

關于基金的組織形式，修訂草案最大的變動指出就在于，除契約型以外，還增加了理事會型、無限責任型基金。

中信建投證券基金行業分析師姜萍指出，目前優先保護基金持有人的利益還是基金公司股東的利益，是關系到基金業健康發展的主要問題，引入新的組織形式，通過完善公司治理結構和相應的規章制度來強化市場的內在約束和激勵機制，實現相關主體“責權利”的進一步統一，才能實現多贏局面。

現行《基金法》規定的基金組織形式僅限于契約式。而單一的契約型基金形式，在份額持有人的意志表達方面存在一定限制，對管理人的約束相對較弱。因此，市場人士普遍呼吁創新基金的組織形式。

修訂草案中第四章規定了契約型、理事會型、無限責任型三種基金組織形式。

專家指出，這樣的條文編排清楚地反映出理事會型、無限責任型基金與契約型基金的區別所在。

根據草案規定，理事會型、無限責任型基金是與契約型基金本質相同、操作方式有所區別的信托性資金集合體，三類基金的共同點是投資人均為委托人和受益人，基金管理人與托管人均為受托人或共同受托人。

其中，草案第五十六條和五十八條分顯示，理事會型基金對基金內部治理結構有所強化，理事會型基金設立了理事會這一意思表達機構來表達持有人意志；而無限責任型基金則為了加強對管理人的約束機制，要求無限責任人由基金管理人或與其有控制關系的機構擔任。

主要股東資格條件放寬利于增強市場化競爭

修訂草案第十三條中，將主要股東必須為“具備規定條件的金融機構”的規定，修改為“主要發起股東具有經營金融業務或者管理金融機構的經驗且符合規定的條件即可”，西南證券基金行業研究員指出，相對于現行《基金法》，修訂草案對基金公司的股東資格進行了松綁。

“基金公司主要股東是否是金融機構，以及注冊資本是否達到最低要求等，和基金的未來業績并沒有必然的聯系?！边@位研究員表示，許多發達國家對基金公司的股東和注冊資本等要求并不十分嚴格，其生存和發展完全由市場決定。

她表示，目前我國基金業仍處在初級發展階段，在個人投資者金融知識尚不普及的情況下，對基金公司的成立條件加以限制也是合理的。而本次《基金法》的修訂對股東資格的放松，放寬了基金公司的成立條件，增強了我國基金行業的競爭，而激烈的競爭將給予投資者更多的選擇，基金公司的旱澇保收”的局面將被打破，有利于基金行業的更快更好的發展。

規范公司企業形式“類基金”

PE仍有必要納入監管范疇

重點法條：第十五章“附則”中的第一百七十一條

-以設立公司或者合伙企業形式存在的“類基金”參照適用《基金法》

新版的修訂草案中，對設立公司或合伙企業形式的“類基金”監管也進行了規定，雖然全文并未出現“私募股權基金(PE基金)”字樣，但專家指出，第一百七十一條的規定或是為將私募股權基金納入監管范圍留下的一條通道。

不過，從實踐情況看，將上述“類基金”納入《基金法》的監管范疇仍有一定必要性，并且，公司形式的“類基金”在《基金法》范疇下，可能較《公司法》和《合伙企業法》范疇下更具發展空間。

專家表示，包括私募股權投資基金(PE基金)在內的私募基金，是基金管理人募集資金形成的“資金池”，發揮著投資者和投資標的之間的投資通道作用，在性質上屬于投資工具。而基金一般不需要自身的機構和人員，往往體現為一筆資金和一個基金賬戶。

以公司、有限合伙企業名義出現的證券投資機構及其活動，雖然名稱不是證券投資基金，但其募集股本金或合伙資金的過程，以及對外進行股權投資的業務活動，實質上仍然是募集資金交由專業機構管理，并進行證券投資的活動，對我國的社會經濟發展具有重要影響。如果僅因為其不自稱“基金，就不將其納入監管范圍，那么，法律的修訂就將與調整相關經濟活動的初衷相背離，并且必將在實踐中發生監管套利行為，不利于私募基金行業的規范發展。

另外，對比相關法律不難發現，那些本質為金融工具的公司或合伙企業，在組織機構的設置和運行、高級管理人員的聘任、同業競爭禁止、認繳資金繳納方面，其實與《公司法》、《合伙企業法》并不適應，由于上述“類基金”企業的基金屬性，導致其難以達到《公司法》與《合伙企業法》中某些相關規定的要求，事實上阻礙了此類私募基金的發展。

在公司治理方面，PE基金的運作往往只需設立董事會決定基金管理人等重大事項，實際經營管理權則由基金管理人行使，因此不需要構建完整的公司治理結構?！豆痉ā分嘘P于公司治理的強制性規定，也會影響私募基金的運作效率和效果。而從利潤分配角度來看，《公司法》基于資本保全考慮，規定在提取法定公積金和彌補虧損之前，公司不得向股東分配股利，這導致了采取公司制的PE基金難以做到即時分配投資收益，閑置資金又沒有任何用途，從而影響了資金的使用效率。

此外，在增資和減資方面，《公司法》規定必須履行公告等程序，造成私募基金投資者的申購與贖回耗時較長，且操作復雜，成本高企；在稅收方面，公司對獲取的資本利得需要繳納企業所得稅，公司的稅后利潤在分配給公司出資人時，導致其承受了雙重稅負。