新基金法二審：私募監(jiān)管生變

2012年10月24日 07:40
來(lái)源：東方早報(bào) 作者：柯智華

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歷時(shí)三年多的新基金法在相關(guān)方妥協(xié)中走進(jìn)二審。根據(jù)中國(guó)人大網(wǎng)消息，昨日證券投資基金法修訂草案提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行二次審議，全國(guó)人大法律委員會(huì)副主任委員孫安民作了關(guān)于證券投資基金法修訂草案修改情況的匯報(bào)。

根據(jù)披露的信息，二審稿增加了基金管理人運(yùn)作基金財(cái)產(chǎn)所遵循的規(guī)則及風(fēng)險(xiǎn)防范的規(guī)定；對(duì)非公開(kāi)募集基金的基金合同、基金財(cái)產(chǎn)投資范圍以及對(duì)基金管理人的規(guī)范等作了調(diào)整；進(jìn)一步明確規(guī)定，公開(kāi)或者非公開(kāi)募集資金，以進(jìn)行證券投資活動(dòng)為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其證券投資活動(dòng)適用本法等。

其中值得一提的是，和一審稿相比，該草案刪掉了理事會(huì)型和無(wú)限責(zé)任型兩種新增基金組織形式，同時(shí)對(duì)非公開(kāi)募集基金的監(jiān)管局限于基金合同和基金財(cái)產(chǎn)投資范圍，基金管理人則由國(guó)務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)(未明確是否為證監(jiān)會(huì))制定管理辦法。

據(jù)了解，通常全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)新修改法律審議共有三次，即業(yè)內(nèi)所稱“三讀”，之后即可修訂完成實(shí)施。現(xiàn)行《基金法》為2003年10月公布，2004年6月1日開(kāi)始實(shí)施。業(yè)內(nèi)人士，新基金法最快或?qū)⒂谀陜?nèi)出臺(tái)。

刪掉兩種基金組織形式

在昨日全國(guó)人大常委會(huì)亮相的基金法草案二審稿中，將基金組織形式重新確定為僅有契約型(即目前國(guó)內(nèi)公募基金的組織形式)一種，刪掉了一審稿中另外兩種基金組織形式——理事會(huì)型和無(wú)限責(zé)任型基金。

對(duì)此，全國(guó)人大法律委員會(huì)副主任委員孫安民表示，有的部門、單位提出，理事會(huì)型和無(wú)限責(zé)任型基金屬于新創(chuàng)設(shè)的組織形式，增加這兩種組織形式是否有必要，建議再作研究。

孫安民說(shuō)，法律委員會(huì)經(jīng)與相關(guān)部門的共同研究認(rèn)為，理事會(huì)型和無(wú)限責(zé)任型基金仍屬于契約型基金，只是在基金份額持有人大會(huì)內(nèi)部機(jī)構(gòu)的設(shè)置和管理人承擔(dān)的責(zé)任形式上有所不同，可以不單獨(dú)作為法定的基金組織形式。

實(shí)際上，基金組織形式在基金法修改草案中可謂一波三折。在征求意見(jiàn)稿中除了傳統(tǒng)的契約型外，新增了公司型和有限合伙型，其后在一審稿中將其變更為理事會(huì)型和無(wú)限責(zé)任型。

其中，理事會(huì)型基金在基金份額持有人大會(huì)下設(shè)理事會(huì)作為常設(shè)機(jī)構(gòu)，依法行使監(jiān)督基金管理人和托管人等職權(quán)；無(wú)限責(zé)任型基金由基金管理人或與其有控制關(guān)系的機(jī)構(gòu)參與基金，并對(duì)基金債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，強(qiáng)化對(duì)基金管理人的激勵(lì)和約束。

“其實(shí)本質(zhì)上還是公司型和合伙型。但是為了處理(公司型基金)和公司法(以及有限合伙型基金)和合伙企業(yè)法之間的關(guān)系，因此對(duì)其名稱做了處理。”全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委副主任委員吳曉靈今年9月份在華安睿智沙龍上說(shuō)。

海外的基金組織形式主要為契約型、公司型和有限合伙型。中國(guó)人大網(wǎng)此前公布的基金法一審稿修改說(shuō)明稱，現(xiàn)行基金組織形式難以對(duì)基金管理人進(jìn)行有效的監(jiān)督和制約。

“這兩類基金在契約型基金的基礎(chǔ)上，通過(guò)增加理事會(huì)這種常設(shè)機(jī)構(gòu)、增加基金管理人或與其有控制關(guān)系的機(jī)構(gòu)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的方式，強(qiáng)化對(duì)基金管理人的監(jiān)督，完善了基金的激勵(lì)和約束機(jī)制。”上述說(shuō)明稱。

值得一提的是，根據(jù)基金法一審稿，在上述三種基金組織形式中，契約型基金和理事會(huì)型基金可以公開(kāi)募集，而無(wú)限責(zé)任型基金則被劃分為非公開(kāi)募集。

私募基金或多方監(jiān)管

二審稿除了對(duì)基金組織形式進(jìn)行重新劃定外，對(duì)于私募的監(jiān)管職責(zé)和監(jiān)管范圍進(jìn)行了更為細(xì)致的劃分，將有多方來(lái)監(jiān)管。

資料顯示，修訂案草案初次審議時(shí)將非公開(kāi)募集基金即私募基金納入了調(diào)整范圍，并從非公開(kāi)募集基金的基金合同、基金財(cái)產(chǎn)投資范圍以及對(duì)基金管理人的規(guī)范等三個(gè)方面做了規(guī)定。但市場(chǎng)對(duì)證監(jiān)會(huì)首次將私募納入監(jiān)管有極大爭(zhēng)議。

為此，中國(guó)人大網(wǎng)此前公布的一審稿說(shuō)明中特別強(qiáng)調(diào)，考慮到這些以公司、有限合伙企業(yè)名義出現(xiàn)的證券投資機(jī)構(gòu)，雖不叫證券投資基金，但其資金募集和對(duì)外投資行為實(shí)質(zhì)上仍是募集資金交由專業(yè)機(jī)構(gòu)管理和投資，實(shí)踐中也往往不嚴(yán)格按照公司法、合伙企業(yè)法運(yùn)作。

一審稿說(shuō)明中稱：“如果僅因其不稱‘基金’就不納入調(diào)整范圍，這將難以通過(guò)修改法律規(guī)范其募集和運(yùn)作，在實(shí)踐中也容易發(fā)生監(jiān)管套利行為，不利于非公開(kāi)募集基金行業(yè)規(guī)范發(fā)展。

和一審稿相比，基金法僅只對(duì)非公開(kāi)募集基金的基金合同以及基金財(cái)產(chǎn)的投資范圍等作出規(guī)定，刪掉了一審稿中對(duì)基金管理人的規(guī)定。僅此而言，證監(jiān)會(huì)對(duì)非公開(kāi)募集基金的管理權(quán)限或有所收縮。

孫安民表示，法律委員會(huì)經(jīng)研究認(rèn)為，以非公開(kāi)方式募集資金進(jìn)行證券投資活動(dòng)，都應(yīng)統(tǒng)一適用本法，但對(duì)其基金管理人的資質(zhì)等要求可按現(xiàn)行管理體制規(guī)范。據(jù)此，建議只對(duì)非公開(kāi)募集基金的基金合同及基金財(cái)產(chǎn)的投資范圍等作出規(guī)定。

因此，二審稿中增加了“對(duì)非公開(kāi)募集基金的基金管理人進(jìn)行規(guī)范的具體辦法，由國(guó)務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依照本章的原則制定”

此外，二審稿對(duì)私募基金的備案也有調(diào)整，即非公開(kāi)募集基金的基金管理人統(tǒng)一向基金業(yè)協(xié)會(huì)登記和備案。

具體為，擔(dān)任非公開(kāi)募集基金的基金管理人，應(yīng)當(dāng)向基金行業(yè)協(xié)會(huì)履行登記手續(xù)。非公開(kāi)募集基金募集完畢，基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金行業(yè)協(xié)會(huì)備案。對(duì)募集的資金總額和基金份額持有人的人數(shù)達(dá)到規(guī)定數(shù)額的基金，基金行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告。

此前，一審中的修訂草案第一百條、第一百零一條規(guī)定，擔(dān)任非公開(kāi)募集基金管理人，其募集的資金總額和基金份額持有人的人數(shù)達(dá)到規(guī)定數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)?shù)絿?guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)注冊(cè)；低于規(guī)定數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)?shù)交鹦袠I(yè)協(xié)會(huì)登記。修訂草案第一百零七條規(guī)定，非公開(kāi)募集基金募集完畢，經(jīng)注冊(cè)、登記的基金管理人應(yīng)當(dāng)分別向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和基金行業(yè)協(xié)會(huì)備案。

孫安民介紹說(shuō)，按照上述規(guī)定，國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和基金行業(yè)協(xié)會(huì)分別對(duì)非公開(kāi)募集基金的基金管理人及基金募集數(shù)額進(jìn)行注冊(cè)、登記和備案，這不利于統(tǒng)一掌握非公開(kāi)募集基金的情況。

孫安民說(shuō)，為了便于對(duì)非公開(kāi)募集基金的監(jiān)管，加強(qiáng)行業(yè)自律，統(tǒng)一掌握非公開(kāi)募集基金的情況是必要的。據(jù)此，二次審議稿將上述規(guī)定修改為：擔(dān)任非公開(kāi)募集基金的基金管理人，應(yīng)當(dāng)向基金行業(yè)協(xié)會(huì)履行登記手續(xù)。非公開(kāi)募集基金募集完畢，基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金行業(yè)協(xié)會(huì)備案。對(duì)募集的資金總額和基金份額持有人的人數(shù)達(dá)到規(guī)定數(shù)額的基金，基金行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告。

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