新《基金法》軟肋尚存：PE入法學界一邊倒

2012年10月27日 11:18
來源：中國經營報 作者：夏欣

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夏欣

業界期盼中，《中華人民共和國證券投資基金法(修訂草案)》(以下簡稱新《基金法()通過十一屆全國人大常委會二審。

由于新《基金法》不需要上兩會審議，因此，市場預計，新《基金法》或將于今年年底或明年初頒布實施。雖然已經通過二審，但在法律界人士看來，新《基金法》仍然回避了一些關鍵問題，而且，在若干條款上的突破也是對現有事實的法律追認。

PE入法：學界一邊倒

與一審不同，二審草案稿最大的亮點在于明確了將PE(私募股權投資)的證券投資活動納入監管。

草案規定，公開或者非公開募集資金，以進行證券投資活動為目的設立的公司或者合伙企業，資產由基金管理人或者普通合伙人管理的，其證券投資活動均納入新《基金法》的調整范圍。

但是，各方人士對此條款的表述仍存在理解上的分歧。其中，對于上述“條例草案”的內容，法律專家最為支持，而PE市場人士則堅稱仍有模糊地帶。

“納入監管是毫無爭議的，”起草小組成員、中國政法大學研究生院常務副院長李曙光教授告訴《中國經營報》記者：“任何從事證券交易的個人或者機構，只要其行為會對資本市場有影響的，就應該隸屬本法的調整范圍。

而PE行業人士則糾纏于新《基金法》中，對于“證券投資”的含義解釋有歧義。

早在2011年初，全國人大常委會在最早的《證券投資基金法(修訂草案)》版本中把“買賣未上市交易的股票或者股權”定義為“證券投資基金不過，在今年6月份的第一次審議中，草案刪除了這一定義。

對于PE行業人士的誤讀，李曙光提出一個有力的佐證：“證監會剛剛出臺了《非上市公眾公司監督管理辦法》，這表明，非上市公眾公司已經納入了證監會的監管體系。從這個邏輯上說，以買賣未上市公司股權為標的的PE當然歸屬其中。

10月14日，證監會發布了《非上市公眾公司監督管理辦法》(以下簡稱《辦法》)，明確《辦法》實施前股東超過200人的股份公司也將納入監管范圍。這標志著非上市公眾公司監管納入法制軌道。

中國人民大學商法研究所所長劉俊海教授則從組織形態與投資標的兩方面證明PE屬于新《基金法》適用范圍。從組織形態看，新法既調整信托型基金，也調整公司型、合伙型和其他組織形態的基金；從投資目標看，新法既調整投向證券市場的投資基金，也調整投向證券市場之外的目標公司的投資基金。

業內人士分析，在確立回避監管分工原則后，私募基金有望通過此次修法正式獲得法律地位。未來由哪家監管機構監管仍存在模糊地帶。

目前，發改委、證監會、銀監會、保監會分別監督其分管金融機構旗下PE。比如，公司制、合伙制的PE機構大部分由發改委進行監管；證監會則監管基金和券商股權投資的部門；部分投資于房地產信托的PE基金則由銀監會監管；保險公司的PE則一直由保監會監管。

修法速度VS現實政策松綁

按目前的《基金法》，基金公司從業人員無法獲得基金公司股權。由于缺少長期激勵機制，國內基金業遭遇人才流失之痛，大批基金公司高管、基金經理離職，其中，當然也不乏為追求高薪和職位在行業內高頻跳槽的例子。

好買基金研究中心統計，在過去的14年中，公募基金流失的基金經理超過三分之一。

Wind資訊的統計數據顯示，截至8月底，44位基金高管離職，基金經理發生變動的人數則達到了101個(AB基金分開計算)。

證監會主席郭樹清上任之后，證監會密集推出了一系列資本市場的新政與制度變革，其中就有專門針對基金行業人才流失以及持有人與管理人利益不一致的措施。

為了將基金管理人與持有人利益捆綁，今年7月，首批發起式基金(公募基金公司、股東、高管或基金經理“跟投”的基金即為發起式基金)獲批。

9月底，《證券投資基金管理公司子公司管理暫行規定(征求意見稿)》(以下簡稱“征求意見稿))向社會各界公開征求意見。上述“征求意見稿)對于基金公司子公司50%以內股權不做股東限制，而且對于合作伙伴的類型、性質、主營業務等均不做限制，可以是法人，也可以是自然人；可以是國有企業，也可以是民營企業。

子公司其他股東的多樣性，事實上是允許基金從業人員參股基金公司子公司，從而間接持有基金公司股權，實現曲線股權激勵打開了空間。

而且，新《基金法》放開基金從業人員股權激勵的管制，晚于券商股權激勵的突破。

記者從證監會獲悉，作為券商創新十一條之一的證券公司券商股權激勵指導意見最晚也將于年底前出臺。

監管放松之后的隱憂

郭樹清就任之后，市場化改革一直是證監會改革的大方向，而且改革一直呈加速度狀態。

在剛剛結束的國務院部門第六批行政審批項目集中清理工作中，證監會共取消和下放32個行政審批項目；取消3項非許可類行政審批項目。

據了解，自2001年行政審批制度改革工作全面啟動至今，證監會已分六批累計取消136項行政審批項目。

作為市場化監管改革的前沿，新《基金法》明確放寬公募基金管制，公募基金申請由“核準制”改為“注冊制”，并且擴大投資范圍，為基金投資更多的衍生產品預留空間。

在IPO審批制短期不審不行的現狀下，公募基金的注冊制無疑是市場化最為徹底的一環。

然而，監管真正放松之后亦有隱憂。“如果全面放開，中國資本市場誠信文化尚有缺失的前提下，基金公司能否自律，其行業自律組織又能否承擔起監管重任，目前尚有待觀察。”某公募基金高管對此有質疑。

一旦證監會將相應的權力下放，公募、私募的監管責任則統一落到中國基金業協會身上。新《基金法》規定，擔任非公開募集基金的基金管理人，應當向基金行業協會履行登記手續。非公開募集基金募集完畢，基金管理人應當向基金行業協會備案。

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