PE納入《基金法》之爭事實是監管權之爭

2012年11月08日 07:53
來源：南都網

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2004年《基金法》立法的時候，調整范圍最終把私募基金排除在外，只留下公募基金，投資對象只有公開證券，生生把一部《投資基金法》立成《證券投資基金法》，種瓜得豆，留下遺憾，以致實施5年后就開始修法。

這次修法，如果把私募基金納入，但仍把投資對象中的股

權排除在調整范圍外，以致PE仍然無法納入《基金法》調整范圍外必將又是一大遺憾。10月底，《證券投資基金法》(以下簡稱《基金法》)修訂草案二審引起業界極大關注。此次《基金法》修訂始于2009年7月。今年6月，全國人大常委會對《基金法》修訂草案進行了初審，并隨后公開征求意見。此次修法的重點是將私募基金納入《基金法》調整范圍外2004年實施的《基金法》調沒有給私募基金以法律地位，但股權投資基金(PE)和陽光私募基金在近幾年有了很大發展。為了給私募基金以法律地位，進一步規范資產管理，有必要將私募基金納入《基金法》

關于私募基金納入《基金法》調整范圍，陽光私募基金入法得到一致支持，而PE入法卻引起了極大爭議。

國家發改委、商務部等部門認為，投資于非上市公司股權的PE，投資運作方式、對管理人的專業資質要求、風險控制都與證券投資基金不同，將PE納入《基金法》，不利于專業化經營和風險防范，也不符合當前的監管體制，不需要在現行管理體系之外新設一套監管體系，建議PE不納入《基金法》調整范圍。而保監會則明確建議，商業銀行、保險公司等機構設立的公司或合伙企業，其募集資金進行投資的行為，不納入《基金法》調整范圍。

而證監會認為，PE除了投資股份有限公司的股票(包括未上市股份有限公司的股票)，還投資于有限責任公司的股權，因此建議PE也納入《基金法》的調整范圍。證監會認為，將PE和證券投資基金納入統一監管已是全球大勢所趨。

今年8月，由中國投資協會股權和創業投資專業委員會牽頭，包括北京、上海、深圳、天津各地的25家創業協會，聯名上書全國人大常委會，反對PE納入《基金法》調整范圍。國家發改委是中國投資協會股權和創業投資專業委員會的業務指導部門，因此，此次上書行為，亦被各方認為是國家發改委的意見訴求。

由此，《基金法》修訂陷入部門之爭。PE入法之爭，事實上是部門的監管權之爭。

目前，中國PE存在四個事實上的監管部門。第一個是國家發改委，在PE業的發展實踐中，發改委逐漸確立了監管事實。2005年十部委聯合發布《創業投資企業管理暫行辦法》，明確發改委為創業投資企業的備案部門。2011年，國家發展改革委辦公廳發布《關于促進股權投資企業規范發展的通知》，實施PE備案制。

第二個是證監會，證監會監管券商和證券基金的股權投資。2007年，中信證券和中金公司獲準試點直投業務；2012年，證券基金管理公司又獲準通過子公司進行股權投資。

第三個是銀監會。盡管2009年6月證監會禁止信托開設證券賬戶，限制了信托型PE基金的發展，但之前有大量信托型PE基金，作為信托業的監管部門，銀監會無疑也是這些信托型PE的監管部門。另外，商業銀行通過海外機構設立的PE亦屬于銀監會監管。

第四個是保監會。保監會于2010年下發了《保險資金投資股權暫行辦法》，打開了保險資金參與PE的途徑，其中保險公司的PE也就歸保監會監管。

正是由于這個背景，如果PE納入《基金法》調整范圍，則PE的監管權將明確歸屬于證監會，因此才有上述種種爭議。尤為可惜的是，作為市場主體和法律調整對象的PE機構，出于哪方都不敢得罪的原因，基本保持沉默。

近年來，PE在中國得到了蓬勃發展，根據全國人大的調研結果，截至2012年8月，中國共有5011家PE機構，從業人員5.9萬余人，資金存量1.5萬億元。機構數量和從業人員如此眾多、管理資金規模巨大的PE，卻一直沒有一部統一的法律進行調整，只有各個部門各自出臺部門規章進行調整，既存在覆蓋空白之處，亦存在相互不兼容之處。為了中國PE的進一步健康發展，PE立法迫在眉睫，其最大意義在于為PE確權，確認其法律地位、組織形式，以及各方的權利義務。同時，經過這幾年的發展，PE的運作模式和法律關系也日趨清晰，立法條件也趨于成熟。

有專家建議，專門制定一部調整PE的法律，但筆者認為，從立法效率和技術層面而言，將PE納入《基金法》調整范圍是最優選擇。所有基金，盡管各有特點，但委托資產管理的共性是不變的。就組織形式本身而言，信托型(契約性)、公司型、合伙型基金分別有《信托法》、《公司法》、《合伙企業法》調整P從投資對象本身而言，公開證券和股權分別有《證券法》和技公司法》等調整?！痘鸱ā芬{整的是委托資產管理中投資者和管理人的關系，核心是保護投資者利益。

從投資者和管理人關系看，基金有私募和公募之分。因此，以投資對象不同來反對PE入法是不成立的，以私募和公募的不同來反對PE入法尚可有理，但既然陽光私募能入法，只是投資對象不同但同為私募基金的PE顯然也應入法。

如果單獨為PE立法，其實除了投資對象之外，與《基金法》就會存在很大重復性，而投資對象本身并不是委托資產管理關系調整的重點。而且如果單獨立法，從時間上而言，也是難以滿足當前中國PE快速發展的實踐需求。另外，以后其他投資對象為主的基金，比如對沖基金，是否也要單獨立法呢？因此，PE單獨立法意義不大，而且是立法資源浪費。

黃嵩(北京大學金融與產業發展研究中心秘書長)