光大烏龍指“翻案”需公開審理

本已淡出人們視線的“光大證券烏龍指”事件再次發酵，光大證券“8·16事件”主角楊劍波（光大證券策略投資部原總經理）不服中國證監會的行政處罰結果，一紙訴狀將中國證監會告至北京一中院，要求撤銷對其做出的行政處罰。狀告理由是“8·16事件”不構成內幕交易，消息一出一片沸騰，很多人認為“民告官”（尤其中國證監會）是以卵擊石，還有人甚至謾罵楊劍波不但不思悔改反而要把黑的說成白的，還有人認為此案事關中國證券市場的法治化和涉及如何約束證監會的行為。

楊劍波之所以不服內幕交易的裁定，分歧主要是用《證券法》第七十五條第（八）項和《期貨交易管理條例》第八十二條第（十一）項的兜底條款認定“8·16事件”缺乏依據，背離了列舉性條款對“內幕信息”外延的界定，不符合類推適用的法律原則，突破了法律解釋的基本框架，超出了第七十五條所涵蓋的范圍。況且，“8·16”當天證監會和交易所已在第一時間知情，而且做了現場調查，并未對下午的對沖策略提出異議，上交所和中金所也沒有阻止光大證券的對沖交易行為，在某種程度上默許了光大證券席位的對沖交易，而且上交所以“書面上報審核”阻礙了及時信息披露的原則。另外，從楊劍波講述的“8·16”細節來看，證監會在行政處罰時采取了選擇性披露，并未全面披露細節，沒有追究監管部門和交易所等相關責任人的行為過失，采取了避重就輕的處理方式給了市場一個“天價罰單”的交代，但也變相地保護了監管部門和交易所人員行為不當的責任。

早在去年“8·16”事發后（行政處罰結果尚未出來）我就曾公開發文《烏龍指將考驗中國股市法治化水平》，指出光大證券“8·16事件”不是一個簡單的烏龍事件，而是一起操縱市場的犯罪事件，已經嚴重觸碰《刑法》第一百八十二條和《證券法》第七十七條，光大證券和相關責任人應該受到相應的刑事處罰和經濟處罰，如果中國證券監管部門對“8·16事件”輕描淡寫，不但會縱容更多的“烏龍指”出現，而且會嚴重踐踏和影響中國股市的法治化進程，肖氏監管的“法治化”將會喪失信任，市場信心則很難提振。看看定義：“操縱證券、期貨市場罪，是指以獲取不正當利益或者轉嫁風險為目的，集中資金優勢、持股或者持倉優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，與他人串通相互進行證券、期貨交易，自買自賣期貨合約，操縱證券、期貨市場交易量、交易價格，制造證券、期貨市場假象，誘導或者致使投資者在不了解事實真相的情況下作出準確投資決定，擾亂證券、期貨市場秩序的行為。”——轉嫁風險為目的；集中資金、持股、持倉、信息等優勢；連續買賣；誘導或者致使投資者在不了解事實真相的情況下作出準確投資決定——這不就是“8·16事件”的典型寫照嗎？為何不裁定為操縱市場？

遺憾的是，2013年11月14日中國證監會發出的（2013）59號《行政處罰決定書》和（2013）20號《市場禁入決定書》僅將該案勉強地（依據模糊）界定為內幕交易，沒收了“8·16事件”的非法所得，并處以5倍罰款，對光大證券直接責任人實施了禁業和少許的經濟處罰。在市場看來5.23億元似乎足夠“天價”，但行政處罰的依據比較勉強，沒有對證監會和交易所的過失行為進行處罰和追究，根據楊劍波發出來的“8·16事件”細節可以斷定，證監會和上交所在第一時間去了現場調查，在他們和中金所知情的情況下并未阻止光大證券2013年8月16日下午的對沖行為，沒有及時對市場公告，也沒有采取緊急停市等措施，沒有在第一時間去保護其他投資者的權益，監管部門和兩個交易所確實有失當之處，理應受到懲罰。但證監會的行政處罰避重就輕，沒有舉行聽證（據楊劍波透露原因是有外力干涉），沒有將“8·16事件”界定為操縱市場罪，原因是該罪要追究刑事責任，而涉及刑事責任就必須要移交司法機關，而不能由證監會行政處罰說了算，而一旦移交司法機關證監會和交易所的過失行為自然包裹不住，于是省略了聽證陳述程序（避免細節外流），煞費苦心地保護下屬機構和相應人員，由此來看肖鋼的“法治化”口號大于行動，證監會行政處罰的標尺有很大的人為性，人治仍然大于法治，也充分暴露出監管者的行為缺乏被監管。

因此，此次楊劍波翻案非常有看頭和值得反思，如果此案能夠公開、深入地審理，將有助于中國證券市場的行政處罰規范化和法治化建設。而且，《行政處罰法》明確賦予了受罰人在兩年內申訴的權力，有陳述權、申辯權，“對行政處罰決定不服的，有權申請復議或者提起行政訴訟。相對方因違法行政處罰受到損害的，有權提出賠償要求。在行政處罰中必須提供充分的救濟，才能真正保障相對方的權利”。楊劍波行政訴訟是他的合法權益，各方不應該指責和刁難，如果此事最后的結果改判為操縱市場，楊劍波等光大證券的相關責任人即使承擔一定的刑事責任（但不能因為行政處罰缺乏內幕交易依據而否認光大證券“8·16事件”的違法行為），也是楊劍波案大勝，能夠將證監會的袒護行為和隱秘的行政處罰暴露于陽光之下，將是中國證券市場法治化的進步，否則監管部門不受約束的權力太放肆了，必須要用法治來替代人治。