律師說法：楊劍波訴狀難贏

“光大烏龍指”事件主角光大證券策略投資部原總經理楊劍波狀告證監會被法院受理，以及隨后披露出來的一系列信息與證據，在證券市場引發軒然大波。

2月20日，河北功成律師事務所主任薛洪增在接受《中國經營報》記者采訪時表示，證監會對楊劍波做出的行政處罰是合規恰當的。楊劍波以“對沖交易是按公司制度以及風險防范為由的正常操作”為由提起的免責訴求并不成立。

未公告前，仍屬內幕交易敏感期

楊劍波稱，“8·16”烏龍指發生后，中金所、上海證監局領導即派人到光大證券交易部現場檢察，了解情況，且對當天下午的對沖交易知情，也沒有制止。如果在監管機構對內幕消息、內幕交易知情的前提下，是否影響判其犯罪成立？對此，律師薛洪增表示，監管部門的知情與否并非是判定其內幕交易成立的先決條件。監督部門的知情，只是擴大了內幕信息知情人的范圍。“只要內幕信息符合法律規定的內幕信息特征。在內幕信息沒有公開前，仍屬內幕信息。”

楊劍波認為，“8·16”烏龍指事發后不久，21世紀網站就刊出《A股暴漲傳聞：疑似光大證券烏龍盤》的報道，后經新浪等多家網站廣泛轉載，這是內幕信息的公開披露。威諾律師事務所主任楊兆全在接受本報記者采訪時則表示，一般意義上來說，“公眾還是以光大證券的公告視為內幕信息公開，此前媒體報道也僅僅是猜測，并沒有得到光大證券證實。因此，之前仍屬于內幕信息敏感期。”

由于“光大烏龍指”事件不是傳統意義上的內幕交易行為，因此，證監會此次處罰，動用的是內幕交易的兜底條款——認定的對證券交易價格有顯著影響的其他重要信息，這也成為楊劍波上訴理由之一，認為證監會的處罰沒有依據。

律師薛洪增表示：“根據證券市場出現的新情形，監管機構依據法律授權對內幕交易做出認定，也不為過。”

從行政法角度講，兜底條款的應用應在監管機構以規章和規范性文件界定明確前提下使用，證監會并沒有對其具體化。對此，楊兆全律師建議，證監會應該進一步解釋對內幕交易的認定權限，讓更多人知曉法律的界限。

對沖交易免責訴求站不住腳

楊劍波稱其當天下午的對沖交易是為了化解公司風控風險而進行的正常操作，因此，申請撤回行政處罰，且對其行為予以免責。

“光大證券和楊劍波同屬內幕交易知情人，當天下午其對沖交易很明顯是利用了這一內幕信息。當時，外界還不知曉光大以及市場到底發生了什么。”薛律師認為楊劍波的辯解無力，以此為由要求免責站不住腳。

楊劍波還稱，下午對沖是對上午下錯單的補救措施。但在律師看來，這個理由仍然不成立。

“只有一種情況的補救可以免責，即形成重要內幕信息的錯單沒有對市場造成巨大震動或影響。而‘光大烏龍指’的行為已經對市場造成了巨大波動，即構成重要的內幕信息。（在外界不知情的情況下，）光大證券的補救措施，顯然對市場其他投資者有失公允。”楊兆全律師分析。

最為關鍵的一點是，光大證券補救的是自己公司的損失，而不是市場的損失。作為證券市場專業人士，楊劍波應該知道對沖交易本身對市場以及個股股價造成的波動。

“即便從遵守公司管理制度的角度出發，如果其行為本身涉及到違法，當事人也要承擔相應的法律責任。”楊兆全說。

證監會失察之嫌？

雖然對于證監會的行政處罰決定本身沒有太大疑議，但是，監管機構在這一事件中是否失察，業界也有不同觀點。

薛洪增律師表示，“光大烏龍指”事件后，證監會應該啟動對光大證券及當事人的刑事責任追究程序，并移送司法機關。“既然認定是內幕交易，而且達到了構成刑事犯罪的標準，就應該移交司法。如果不移送，輕則是行政機構不作為，重則是涉嫌犯罪，徇私枉法。”

根據最高人民法院頒布施行的《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定，具有以下情形之一的，應當認定情節嚴重：1.證券交易成交額在五十萬元以上；2.期貨交易占用保證金數額在三十萬元以上；3.獲利或者避免損失數額在十五萬元以上。

而光大證券在“8·16”中的下單以及下午對沖交易中的數額均遠遠超過以上數字。因此，學界認為，證監會應該移交司法。

2013年11月，證監會行政處罰結果一出，就有市場人士猜測，證監會是以內幕交易的最高限定額處罰（處以違法所得5倍的罰款）或替代對光大證券其他責任的追究。

“如果以加重經濟賠償責任的方式，免除刑事責任，對以后的內幕交易案件容易生產不良影響。”楊兆全律師說。

在以往的內幕交易案件中，非法獲利幾十萬元的也要移交司法。而光大證券的非法所得8721.1萬元，而且行為嚴重，不移交司法的理由恐難有說服力。

投資者索賠不樂觀

“如果法院撤銷證監會的行政處罰，那么，在‘光大烏龍指’事件中遭受損失的投資者要求民事賠償則成了水中花。”楊兆全律師表示。

楊劍波上訴證監會的訴訟請求是，撤銷其做出的《行政處罰決定書》和《市場禁入決定書》。楊兆全律師預測，楊劍波的訴訟可能出現三種結果。一是法院駁回上訴；二是撤銷原證監會出具的行政處罰決定；三是部分降低對楊劍波行政處罰。

“如果是第二種結果，那么，投資者的索賠則無望。如果是其他兩種情形，我們將會繼續幫助投資者推進相關訴訟程序。”光大證券烏龍指事件被認定為內幕交易后，多地投資者紛紛要求索賠，僅威諾律師事務所代理的客戶就有十幾個。“上海市二中院正在受理我們陸續提交的材料，有些已經立案。”

近年來的案件趨勢顯示：凡是因上市公司虛假陳述造成損失而提起訴訟的投資者，大多數都得到了賠償。不過，對于“光大烏龍指”投資者維權一事，可能并不樂觀。“由于針對內幕交易的司法解釋還沒有頒布，因此對于案件審理、損失的計算以及如何賠償都沒有法律依據。”薛洪增表示。

據悉，2012年6月，最高人民法院只頒布了《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。關于針對內幕交易的司法解釋，目前正在制定中，但何時頒布尚不得而知。

證監會新聞發言人此前表示，光大證券烏龍案賠償參照虛假陳述。該發言人表示，對于光大證券投資者的民事賠償問題，當前已經通報到最高人民法院，對于民事審判權由司法權獨立行使，最高院準備參照虛假陳述來商定光大證券投資者賠償問題。

2013年8月16日13點16分，光大證券董秘梅鍵表示，自營盤70億元烏龍純屬子虛烏有。“梅鍵明知大盤上漲是由于光大交易系統程序錯誤的技術問題造成的，卻沒有及時披露該信息，這就是典型的虛假陳述。”某律師分析，“不過，證監會不是司法機關，相關新聞發言人的表述或許沒有法律效力。”