季衛東：以徹底司法改革為抓手 推進自貿區制度創新

季衛東

法制建設一直被認為是中國（上海）自由貿易試驗區成立以來難度較大，但也是最為重要的任務。作為制度創新的“試驗田”，自貿區的法制保障和法制創新實際上也是其“可復制、可推廣”的基礎。

上海交通大學凱原法學院院長季衛東曾將自貿區理解為“法律特區”。在接受21世紀經濟報道記者采訪時，季衛東指出，這里所指的“法律特區”是“立法特別權”和“行政自治權”。

在他看來，這兩大“特權”是自貿區實施徹底行政和司法改革，在短時間內建立與國際接軌法治軟環境的基礎。而只有建立基于法律制度的信用關系，跨國公司才會放心地把資金結算中心和商務運營中心轉移到上海自貿區。

法治化程度決定金融繁榮程度

《21世紀》：你曾在公開演講中提出，可以把自貿區理解為“改革進行制度創新頂層設計的‘法律特區’”，如何理解這個“法律特區”的概念？

季衛東：法律在本質上是普適性的。目前中國在法治秩序構建中不得不面對的最大問題是司法不統一，沒有形成實質意義上的法律共同體。中國（上海）自由貿易試驗區雖然必須突破現有的條條框框，但基本宗旨還是要通過設計方案的比較和實踐摸索出一套能在全國復制、推廣的制度。在這個意義上，“法律特區”的表述不能輕易使用，以免在概念內容上引起誤解。

但是，另一方面，如果墨守成規、不敢跨越現行法律雷池一兩步，制度創新的試驗就根本無從進行。當然，我們可以通過全國人民代表大會審批的方式在試驗區范圍內暫停實施有關法律，也可以采取委托立法、央地協商的形式制定新的規則，但各種規范關系的協調是非常復雜的過程，需要耗費較長時間。

為了以空間換時間，加快制度變遷進度，推進全面的、根本性改革，還是需要某種一攬子授權，允許自由貿易試驗區在特定條件下不受既有體制的束縛，在對接國際秩序方面享有酌情行事的特權。其目的不是要破壞法律體系，恰恰相反，是要樹立一個更好的法律體系。要讓具有明顯優越性的法律秩序首先在局部形成、穩定以及發展，然后再輻射全國。這就是所謂“法律特區”的主要涵義，最本質的構成因素是“立法特別權”和“行政自治權”。

《21世紀》：“立法特別權”具體怎講？怎么操作？

季衛東：我認為，上海自由貿易試驗區首先應該享有全國人大賦予的特別立法權，否則就根本無法對制度創新進行真正的頂層設計和基層推動，只能做些修修補補的技術活。目前自貿區沒有特別立法權，因此，即便是零敲碎打的改革舉措，也需要與中央政府有關部門一一談判，艱難曲折，事倍功半，無法達到預期目標。

當然，這樣做也有好處。從已落地的金融改革細則看，經過反復協商和妥協形成的規范內容更能體現共識，更有現實可行性。但不得不指出，體制壓力和交涉成本太大會消耗自貿區制度創新的能量。

如果能獲得特別立法權，自貿區就可以盡快制定一整套與世界接軌的金融法規以及民商事規則體系，而無須顧忌部門利益的羈絆。當然，這并不意味著要把一切都推倒重來，也并不意味著立法內容面面俱到。可以根據建設國際金融中心以及發揮市場在資源配置中的決定性作用的需要，分清輕重緩急，對現行法律體系進行修改和補充，礙著什么改什么，缺了什么補什么。

《21世紀》：“特別行政權”又如何理解？

季衛東：擁有適當行政自治權后，自貿區建設便可以在最有條件推行現代治理方式、與國際社會接軌的地方別開生面。

從二十世紀八十年代開始，中央政府的權力向地方下放以及加強居民自治已經成為世界普遍趨勢。如果自治區獲得不受過度干預的、較大的選擇空間，就可以立即加強政務公開，健全行政程序，大幅度減少審批事項，提高行政執法的統一性和效率，并且組建政府律師隊伍以適應依法治國的需要。與此同時，還可以進一步加強地方人大代表在立法、問責、監督等方面的功能，讓地方人大代表先活躍起來。

再者，這樣的法律特區，可以排除既有體制上的各種障礙，建立獨立而公正的司法制度，而不必讓已經亂象百出的法院和檢察院再耗費十五年以上的時間來曲折演變。司法制度的主要功能是維護法律體系的統一性和實效性，保障公民個人的合法權益不被任意侵犯。

最后，在這樣的法律特區里，可以充分發揮律師的作用，可以更大幅度地開放法律服務市場，允許外國律師事務所享有更大的行為自由度。這樣就會刺激律師之間的競爭，有利于自貿區制度創新，也有利于形成合法經營的氛圍，且加強公司法務部門的功能，加強企業決策中的法治思維和法治方式。

只有當立法、執法、司法以及律師服務都具備了比較優勢，自貿區才能真正達到預期的目標，吸引跨國公司把資金結算中心和商務運營中心轉移到上海，推動服務業發展，進而在全球范圍內進行生產要素的重新配置，實現從貿易自由化到資本自由化的經濟結構升級。

自貿區制度創新不妨以徹底司法改革為抓手

《21世紀》：也就是說，自貿區建設需要法制先行？

季衛東：為什么？因為資金融通的最大特點是流動性和意思自治（即，當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位個人不得非法干預），這就決定了系統信任具有決定性意義。而法治秩序則是系統信任的前提條件。

在這個意義上，法治化程度決定了金融繁榮的程度。建設國際金融中心固然需要硬件，但更需要軟件，這就是基于法律制度的信用關系，由公正司法而產生的安心感和合同履行自覺，以及通過可問責性而提高的行政效率。

鑒于目前國內有法不依、違法不究的現象很嚴重，體制上的問題絕非一朝一夕可以解決，因此必須在國際金融中心所在地形成良好的制度環境，使之與其他地方相比具有顯而易見的競爭優勢，達到世界先進水平。

特區有邊界，有利于監控風險，試錯過程中的漲落不會引起整體性動蕩，所以不妨大幅度開放和改革，從而形成某種創造性混沌。據我所知，武漢大學國際法研究所的離休教授劉豐名、中歐國際工商學院經濟學和金融學教授許小年都主張過國際金融中心需要法律特區。

《21世紀》：從整個自貿區的制度創新來看，司法改革應該發揮怎樣的作用？

季衛東：上海自貿區關于負面清單的做法很明智：以現有的許可范圍為前提擬定初步的負面清單，決策快捷，也容易與政府有關部門達成共識。然后根據試驗進度逐年修訂負面清單，漸次縮小限制范圍，使試驗的進展有具體依據，成效可以始終顯現。

這里存在的關鍵性問題是，在廢止事先審批做法之后，如何加強事中、事后的監管，如何對自由競爭所帶來不平衡進行矯正，提供必要的、事后的司法救濟。因此，在一定意義上也可以說，上海自貿區在治理模式上進行創新的核心問題是如何從“行政國家”轉變成“司法國家”。

“司法國家”就是要求政府嚴格遵守法律，以法律來限制政府的權力，并且確保在政府與公民之間發生糾紛時審判機關能夠保持中立和公正，并且有足夠的權威對行政權甚至制定規則的職能進行制衡。司法審查制度的主要作用是給法院尚方寶劍，使它能轉弱為強、按照法律的效力等級原理對立法權和行政權進行制約。

這也能在一定程度上說明為什么真正具有全球輻射力的國際金融中心大都出現在特別強調法治、特別強調司法規則的普通法系國家或地區，例如倫敦、紐約、香港、新加坡。從這個角度來考察上海的國家自由貿易試驗區的制度創新，可以發現最關鍵的舉措是根據金融自由化和國際化的需要，進行更加徹底的司法改革。

換句話說，上海自貿區的制度創新不妨以徹底的司法改革為抓手。在這里，我們不僅要建立專業化的審判機構，完善仲裁和調解機制，提高行政執法的統一性和效率，還要排除其他地區司空見慣的體制障礙，建立真正獨立、公正、高質量的司法機構，形成素質較高、權威較強的審判隊伍。理由很簡單，沒有公正司法，就不可能有公平競爭；而沒有公平競爭，自由貿易區就會變質為弱肉強食的野蠻叢林。（編輯卜凡）