華生三答周其仁農地農房入市：陷阱與跨越

華生三答周其仁教授的批評——農地農房入市：陷阱與跨越

上篇說到小產權房是違建，如同走私，只能依法處理，不能合法化。處理的辦法除了對若干嚴重破壞規劃的建筑進行拆除以外，可以對占地建造者處罰和扣減今后的土地轉用和收益分享比例或指標，對低于一定面積的小產權房自住購買者補齊與大商品房在購買時的差價，對非自住者則補齊二者在今天的差價等。至于頒發合法的產權證，則是在此處罰之后的自然結果。無利不起早，按照這樣違法者不得利的原則去規范，小產權房市場自然就不攻自破、失去了繼續擴張的動力。

周教授等人主張小產權房合法化的一大理由是，小產權房的存量數量和面積已驚人，誰也不能不面對現實。其實存量再大也是個固定量，總是可以處理消化，關鍵在于你的處理方法對增量的影響。

主張小產權房合法化的人從不提及的一個更大的現實是，小產權房存量固然可觀，但由于這些年來政府一再升級的禁令，全國城郊大蓋小產權房的畢竟只占守法村莊和農民的百分之幾，像深圳原住民和北京鄭各莊宏福苑和張家灣太玉園那樣蓋出幾十層大片高樓的更是不到萬分之幾，如果小產權房合法化，迄今守法的絕大多數農民（即便只是其中相當一部分人）來行使這個“合法化”的權利，城市居民也來攀比這個自己搭建房子的權利，這時周其仁教授提及的“國將不國”、“天下大亂”，恐怕就難以避免了。

因此，現代法治社會下，無論是屬于什么產權的土地，搞違建都不行。但合法的農地農房當然可以也應當入市，周其仁教授的這個觀點我是贊同的。只是魔鬼都在細節之中。農地農房入市如何避開陷阱，走上正確的路徑，也是需要認真研究設計的。

1、農地入市，入的是什么市？

周教授說“化繁為簡，為建立城鄉統一土地市場，待革除的法律障礙只一條，那就是1998年寫入《土地管理法》的‘農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設’。改寫也可，把‘不得’改為‘可以’，全盤就活了。理由講過了：有違憲法準則（‘土地的使用權可以依照法律的規定轉讓’），有違法治精神（‘法律面前一律平等’），又沒有可靠經驗的支持。”（見《房轉地轉，幫襯人轉》城鄉中國系列評論92）

周教授從法外世界回到法律和法治，我們的討論就多了許多共同語言。周教授這里援引的是現行《土地管理法》的第六十三條的前半部分，其并列的后半部分是“但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”可見，農民集體所有的土地依此條法律是可以轉讓用于非農建設的，不依法的當然就不行，這與依法轉讓的憲法原則并無沖突。

至于周教授舉重若輕地說農地的非農使用把“不得”改為“可以”，“全局就活了”，這改的就絕不是兩個字或這一條，而是要整個推翻《土地管理法》的立法基礎和原則。因為農民若可以自行轉讓土地用于非農建設，自然他們更可以自己直接將土地用于非農建設。但是，農村的土地若可以由農民自己用于或出讓給他人從事非農建設，這就否定了“國家實現土地用途管治制度”（總則第四條）這個《土地管理法》的立法宗旨。這樣該法的絕大部分條文均要改寫刪除，乃至本身就沒有什么存在的必要了。憲法中關于自然資源包括耕地、綠地的保護也就失去了相應的法律去支撐實施。所以，當周教授很謙讓的說，“寫下諸多辯駁之論，與反對意見的差別，其實就這么一點點。”“本專欄在這一點上寸步不讓，是因為實在沒有可讓的余地。”這讓我不能不佩服其仁兄確實是頂尖高手，他要的那一點點和不讓的寸步，就是七寸那里要命的“一點點”。

其實，與周教授聲稱的相反，農村土地由權利人自己可以用于或出讓用于非農建設，不僅在農村土地集體所有的中國，而且在當今世界上各個實行包括土地私有的多種土地所有制的法治國家，都不是“憲法原則”和“法治精神”，“又沒有可靠經驗的支撐”。因為每個國家都有土地的用途管制，因而產權人不能將即使是自己的私有農地用于或轉讓用于非農建設。

西方的城鎮包括如倫敦、紐約這樣的特大城市近郊，一眼望去都有大片的農地、綠地，一問大多是私人所有的土地。我在英國曾經居住的倫敦西郊，相鄰的農地與可用于建房的宅地，價格相差可至千倍。面臨近在咫尺寸土寸金的非農建設用地，這些土地權益人顯然不是可以將土地用于或轉讓用于非農建設而不做，而是法律和規劃管治禁止他們這么做。在人少地多的美國，除了在上世紀初就開始了土地的分區規劃管治，還在1981年專門通過了“農地保護政策法”（Farmland　Protection　　Policy　　Act）。在人多地少的東亞，要求就更嚴格得多。日本《農地法》第四條直接規定，“農戶未經許可擅自將農地轉為自家住宅用地的，終止建筑工事，地面建筑物拆除及復墾費用由本人負擔，視其情節處以3年以下有期徒刑并及300萬日元以下罰款”。臺灣地區當年則在嚴格的土地用途管治下，有“農地是糞土，市地是黃金”的說法。

顯然，如果世界上所有先行城市化的發達國家和地區，都有土地用途的嚴格管治，我們怎么可能在沒有任何理論和經驗支撐的情況下，放棄土地用途管治，允許土地權益人自行決定與轉讓土地用于非農建設呢？

因此，農地入市只能是入農業土地的市。而我們知道，農地限于農業使用的流轉，至少從1980年代后期就得到允許。這些年來農業土地經營權即土地使用權的流轉更是得到法律支持乃至政策的大力鼓勵。有統計數字說全國農地的流轉量已經超過全部農地的四分之一。可見當下農地流轉入市不僅并無障礙，而且簡直被熱心者特別是一些鄉村干部搞成了政績和潮流。但是，周教授及許多人希望農地能流轉成非農建設用地，成為土地權益人可以自由選擇的權利，則無論在中國，還是在國外發達的市場經濟國家，顯然都不現實。

2、農房宅地入市的條件

其實，迄今法律真正禁止的是農民住房下面的那塊宅基地的自由交易即入市。農房是私有財產，本來應當可以轉讓，但農房下面集體所有的宅基地不可轉讓，房子又不能蓋在空中，這二者確實有很大矛盾。周其仁教授對此作了許多生動的描述和辛辣的諷刺，應當說確有道理。既然城市居民住宅用地的國有使用權可以隨住宅轉讓，集體所有權的農民宅基地使用權也應可與農房一同轉讓，這是土地制度改革必須解決的問題。不過，如我曾指出，這里也有若干障礙和陷阱，需要一一化解，不可魯莽從事，否則也會事與愿違。

障礙之一是農民現有的農房宅地從發展和規劃上看不宜或不能再轉讓。我國農村宅基地分配是“一戶一宅”的福利性舉措。農民有轉讓住宅的需求主要是外出打工、舉家遷移，因而造成了大量的農房閑置、村莊衰敗。在這種城鎮化遷移過程中，城鎮，主要是發達地區的城鎮，不斷擴大，占用越來越多的農田耕地，而大量人口遷出的村莊會荒廢、萎縮和復墾為耕地。這是先行城市化轉型國家和地區的一般規律。如果城鎮不斷擴大用地，工業化和現代交通物流業的發展不斷占地，而原來占人口大多數的農村村莊的人在流失，用地又不退出來，城市化對農地的占用就太大了，就會造成農產品供給和生態綠地保護的一系列問題。我們的農村戶籍人口要從今天的占總人口比例的65%最終如同東亞的日本、韓國和臺灣地區那樣，在幾十年內下降到10%乃至更低，意味著今天的絕大多數村莊將在今后幾十年內逐步消失。因此，在城市化加速轉型期的農房宅地的轉讓就不能像傳統農業社會或后城市化社會那樣自由，而要有所規劃和限制。

其實道理也很顯然。中國那些想購買農民農房宅地的人，大體不會是如美國的環境保護主義者，買宅地復墾保護生態，而是為了自己有個鄉間住所或別墅。當這整個村莊或該村莊中絕大部分農舍宅地應當復墾時,農房宅地的自由轉讓與新購買者的再建就是不經濟的行為，需要用規劃手段限制和經濟手段引導，在保護農民農房宅地合法財產權利的同時避免再建后不久又要拆除和補償的折騰與浪費。從先行現代化國家的情況看，農業社會形成的自然村即使最終不消失或搬遷，最后究竟留下幾戶農宅也是由最小農田經營規模決定的。人少地多的如美國的一些農業州，規定是幾百甚或幾千畝農地才能有一戶農舍。人多地少的日韓臺，那也是要好幾十畝地才規劃允許一戶農宅。總之，現存的大部分自然村的宅地都應復墾而不是轉讓重建、迎接新房主則是無疑的。

障礙之二是農民權利的平衡和順序。農民集體所有、個人使用的宅基地也要具有如城市國有土地使用權的同等轉讓權利，這個道理肯定說得通。但農民轉讓宅基地是源于他們進城打工，用周教授的話來說，是“房轉地轉，幫襯人轉”，也就是說人轉是主角和前提。沒有人轉，房轉地轉就喧賓奪主、失去了目的。因此與農民宅基地轉讓權同等甚至更優先的是他們要有在就業城市落戶的平等權利。就如城市人變動工作搬家遷移一樣，總是要先有新家然后才會賣掉舊宅。如果新家根本沒著落（絕大部分非城郊農民的宅基地即便在完全自由交易的市場上也不值幾個錢，相對于他們在發達地區城鎮的住房支出只是杯水車薪），非市民待遇又把他們排斥在保障房等基本公共福利待遇之外，只是非對稱地先給農民一戶一宅的宅基地轉讓權，這個不對稱的權利就會使許多迫于無奈或在市場不確定中算計不來的農民一頭失地一頭無居，成為流民。因此，人轉的大門先要敞開，房轉地轉才不會變為資本的餡餅與移居者的陷阱。我們固然可以如周教授所說應該相信農民處置自己財產的個別理性，但是如果我們整體制度安排本身存在巨大的權利不對稱不平衡，這就不是處于弱勢地位的移居農民個人所能抗衡的命運。

障礙之三是我們鄉村土地用途和規劃的管治能力。我國現行的規定是農民一戶一宅，對宅基地大小和農房占地和高度等都有規定。但實際上隨著鄉村經濟的發展和土地承包、農業稅取消后鄉村治理的渙散，許多地方的農民放置或丟棄自己的原有宅基地，又沿著新建的道路等在交通便利的承包農田修建農房的并不少見。隨著農民經濟條件的改善，特別在經濟發達地區，農民擴大宅基地、修建超高超大農房的更是普遍。宅基地自由轉讓而相應的房地產保有稅還沒有出臺的情況下，城市富裕市民和資本下鄉購買農民宅基地必然成為新的潮流。隨之出現的超標準違建搭建以及順勢侵占農田建房、建莊園、建度假村肯定不可避免。相對于我們今天的法治狀況和管治能力，城市中的違建還難以遏制，城郊的小產權房已經尾大不掉，怎么再控制資本下鄉囤地炒地占地違建，顯然是個很大的挑戰。

更進一步，農民的住宅和城鎮居民住宅其功能、需要和規劃許可都不相同。一般而言，各國對農民住宅的規劃許可考慮到農民的務農需求都比較寬松。例如房子占地面積較大，除了主宅，還可以有農業用工輔助住宅，有堆放農機具和谷物的倉儲性用房，以及飼養家禽家畜的場地圈舍。而非農居民住宅包括城市化、后城市化以后在鄉村地區居住的非農居民住宅，其規劃要求則嚴格得多，沒有也不容許有這些輔助非農用地和房舍。城鎮居民只有“歸農”，即正式重新當農民之后，才能在購買農田從事農業生產的同時購買農民的住宅。我國今后隨著城市化發展、農村土地經營規模的提高，肯定也會走這個規劃要求區別明顯的道路。因此，在城市化加速期、特別是在房地產保有稅等制度條件都不配套的情況下，盲目推動城鎮居民買現在自然村的農房宅地，并不是一件很明智的事情。

障礙之四是農房宅地的產權界定和法律定位問題。我國目前的現狀是，農村的農房是農民的私有財產，宅基地是集體擁有所有權、農民擁有永久的使用權。因此農房在市場上轉讓一手交錢一手交房就兩清了，宅基地的使用權，是否也一并轉移兩清了呢？如果土地使用權也永久轉移歸購買人，那宅基地的使用權也就從此與集體經濟以及集體成員權無關，變成一種事實上的私有權。但城市居民住宅下的土地是國有土地，目前居民只有70年的使用權。現在“物權法”說到期可以自動續，但并沒有明確續期時間與付費多少。

無限期的宅基地使用權與有限期的國有商品房用地顯然不是一種地，也不可能同地同權。如果農村宅基地轉讓也仿效國有商品房用地為70年使用權，那么70年后的使用權歸誰？歸轉讓農戶還是農民集體（那時還能找到今天的集體嗎？）？國有住宅用地的使用權到期可以自動續期，買了農民住房和宅基地的人是否也可續期？誰說了算？如果不續期是否到時能強迫擁有房子的人退還房子下面的地？如此等等。顯然，當農民宅基地的產權和法律地位本身還沒界定清楚的時候就匆匆忙忙地嚷著轉讓，會帶來眾多后遺癥。

障礙之五是現行并得到包括周教授在內的很多人支持的城鄉建設用地掛鉤政策。由于建設用地市場的黃金規則就是位置、位置、位置，城鄉建設用地指標掛鉤把鄉下偏遠的建設用地指標調到城鎮，使本來在土地市場沒有什么價值的村莊用地因行政指標的稀缺獲得價值，因而這個政策本身是對土地市場的嚴重扭曲。故而城鄉建設用地指標掛鉤只能是政府選擇安排、限制掛鉤區域和范圍的行政產物，實際上主要是解決了地方政府在上級分配的建設用地指標不足時，自己可以從當地農民農村頭上打主意的通道。

這樣為了謀取掛鉤的建設用地指標，地方政府就把城市的拆遷也搞到了農村，使農村村莊隨城市化發展和農田規模經營需要的自然合理化過程，變成為了搞指標而人為行政性的拆房并村。在這種政策背景下，再插進農房宅地的自由流轉，會進一步加劇農村土地規模經營和合理化的摩擦、對抗和混亂。按照主張城鄉建設用地掛鉤應當在全國大發展的主張，那意味著在廣大中西部偏遠地區收購的農村宅基地指標可以拿到沿海大城市近郊來掛鉤落地，不難想象這只會造成資本投機的盛宴和土地市場扭曲的荒誕。因此，廢止城鄉建設用地增減掛鉤政策恐怕恰恰是農村宅基地自由流轉入市的前提條件。

3、結語

因此，結合上述所有這些情況，農房宅地的流轉雖然是市場經濟的必然和改革的目標，但既不是今天的當務之急，也需要一系列條件的配合才能成行。今天首先要解決的，一是幫助那些已經人轉而且希望永久落戶的農民在就業城鎮安居，以及對于他們自愿退出的承包農田和農房宅地有一個保底的收購安排。二是對于希望下鄉居住或置業的富裕城鎮居民，開出“歸農”的門檻和路徑，以及在已經規劃成熟的包含非農居民的鄉村聚集點開啟外來居民購買住房的通道，循序漸進地實現鄉村地區住房和宅地的市場化交易。而在我看來，這二者之間，移居農民市民化是城市化轉型社會的主流，因此農民工及其家屬在就業城鎮的安居融入，比富裕市民的下鄉置業，要優先和重要的得多。

說到這里，應當看到，我與周其仁教授在當今社會的主流應是如何解決“人轉”的問題上不僅沒有分歧，而且在方向上完全相同，只是在用什么來“幫襯人轉”上認識和路徑不同。然而，怎樣和用什么途徑來實現人轉，恰恰是所有發展中國家能否成功實現城市化現代化轉型的中心一環。這樣我們就真正開始到達全部問題的核心：究竟什么樣的土地制度安排才最有利于實現“人轉”和中國的現代化轉型？

（作者系東南大學經濟管理學院名譽院長）