北京大學教授：立法法管不了“紅頭文件”

北京大學法學院教授、行政立法研究組成員姜明安：立法法管不了“紅頭文件”

新文化：立法法2000年制定，至今15年了，是什么原因促使對立法法進行修改？

姜明安（北京大學法學院教授、行政立法研究組成員）：修改而且大修立法法的原因有三：

一是“四個全面”對立法提出了新需求，而現行立法的效率和質量遠遠適應不了這種需求；

二是我國立法存在著部門主導的傾向，沒有很好地和充分地反映和體現公共利益，沒有很好地和全面地反映和體現社會各個不同階層、不同群體的人民群眾的利益。必須通過修改立法法來糾正這種偏向；

三是現行立法既存在需求大而供給不足的問題，也存在亂立法、濫立法、違法立法、越權立法的問題。要解決這兩方面的問題，均需要動較大的手術修改現行立法法。

新文化：您參加過立法法試擬稿的起草，當年立法過程中爭議的焦點是什么？

姜明安：1998年和1999年，我作為行政立法研究組的成員，參加過立法法試擬稿的起草。整個起草過程里，對立法涉及到的每一個問題，甚至每一個條款，都有爭議。這是因為沒有現成的國外立法和現成的法律文本借鑒和參考。

當時讓我印象深刻的爭議是在全國人大或人大常委會要不要設立專門的違憲違法審查機構，違憲違法審查要不要確立具體的可操作性程序，如受理時限、審查時限，向審查申請人反饋審查結果的時限等。這些問題在這次修改過程中仍是爭議較大的問題。

新文化：關于授權立法，修正案為何規定“授權的期限不得超過五年”？

姜明安：比如全國人大常委會1984年作出《關于授權國務院改革工商稅制和發布有關稅收條例（草案）的決定》、1985年作出《關于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規定或者條例的決定》，然后國務院根據這些授權進行行政立法，這些都是授權立法的例子。

之所以要規定授權的期限不得超過五年，目的在于保障憲法授予全國人大和全國人大常委會的立法權不被行政機關侵越，全國人大及其常委會能真正有效控制國家。

新文化：擴大地方立法權會不會導致濫用？該如何監督和審查？

姜明安：這個完全沒有必要擔心，因為立法法當中提供了一些保障，比如把重要立法事項保留在全國人大及其常委會，地方無權染指；比如確立了上位法效力高于下位法的原則，凡是中央和省級人大及其常委會已經立法的事項，市級人大不能制定與之抵觸的地方性法規；比如建立了對法規的違憲、違法監督審查制度，監督審查機關既可以通過接受備案主動審，又可以接受機關、團體、組織和公民申請被動審。地方立法機關如果亂立法，濫立法，不僅相應立法會被撤銷或宣布無效，其負責人和有關責任人員還將被追究法律責任。我個人不太擔心地方人大濫用立法權，倒是有點兒擔心地方人大不敢積極行使立法權。

新文化：“紅頭文件”是否可以審查？

姜明安：“紅頭文件”是指行政法規、規章以外的，各級政府和政府部門發布的具有普遍約束力的決定、命令，又稱“行政規范性文件”。廣義的“紅頭文件”還包括各級黨委和黨的工作部門發布的規范性文件。“紅頭文件”不屬硬法的范圍，不由立法法調整。但是“紅頭文件”更需要審查，它們目前沒有統一的法律調整，違法的概率比法規、規章要高得多。所以建議盡快制定《規范性文件法》，規定“紅頭文件”的制定權限、制定程序和監督審查機制。在全國性法律出臺以前，應鼓勵地方先制定這方面的法規進行探索。

全國政協委員、南開大學法學院副院長侯欣一：

原則性立法計劃還是需要的

新文化：立法法跟老百姓有何關系？

侯欣一（全國政協委員、南開大學法學院副院長）：一般人理解，立法法是管法律的法，覺得離自己的實際生活很遠。實際上，立法法跟每位公民都非常近。比如說，收容審查制度被廢止。

原來，公安系統有一個自己的行政法規，對那些沒辦法證明自己身份的人可以進行收容審查，這是對公民自由權利的嚴重傷害。我們也提了很多呼吁，但也沒有實質性的改變。

但是2000年立法法出臺了，它明確規定，對公民人身自由的限制只能通過法律來規定。學者就抓住這樣一個條款，向全國人大上書，要求對這個法規的合法性進行審查。國務院迅速把收容審查制度廢止。我們再出門，就不用擔心被收容審查了。

新文化：全國兩會上，很多代表委員都提出對各種法律進行修改或設立。如果修正案草案通過，會不會在一段時間內出現立法高發的情況？

侯欣一：這是學術界比較關注的。以往要納入人大的立法計劃，到底要不要在立法法中做一個原則性的規定，在學術界有不同的看法。一方面，每個人都懷揣著立法的想法，什么都想法制化，每年提的立法建議是非常非常多的。如果沒有立法計劃，全國人大常委會沒有辦法來安排。

但如果有立法計劃，怎么能把合理的立法要求納進去？隨著時代的改變、環境的改變，它還適應不適應？大家又覺得分寸難以掌握。

新文化：您的建議呢？

侯欣一：我覺得，還是應該有一個原則性的立法計劃。否則，每個人都有自己的想法，呼聲一旦高了，就有可能出現立法機關擋不住的局面。那么，就可能匆忙立法。但后果什么樣，誰也不敢保證。

比如說，有人要求修改法律，對婚外戀進行嚴懲。假如真被納進法律，我們知道，民事案件一般遵循誰主張誰舉證。如果要證明配偶有婚外情，怎么辦？結婚那天起，就得配一個錄音機，配一個高倍的、很小的照相機，然后24小時跟蹤對方來取證。大家想想，夫妻雙方這樣做的話，婚姻關系怎么維系？像這樣的規定，老百姓是不會考慮的，認為有過錯就得承擔責任。但從法律層面，是沒法操作的。

再比如說，很多人都呼吁性騷擾立法。我見到一個出臺的有關性騷擾的條例很有意思。例如規定在私密空間里，比如說電梯里，向對方的要害部位看多少秒就叫性騷擾。想一想，怎么操作??？我們每個人以后就得配備一個秒表，進了電梯見到異性，就提醒對方，你不要看我了，再看我就要掐表了。因為不通知對方，私自取證也無效，還必須告訴對方我要掐表了。像這樣的規定，讓人們以后怎么相處？

國家行政學院法學部教授楊偉東：

立法原來追求“有”現在追求“好”

新文化：有人說立法法的修改，體現著我們對立法追求的變化，您怎么看？

楊偉東（國家行政學院法學部教授）：立法法是2000年通過，這15年來變化最大的就是我們對立法的追求。原來追求是有涵蓋性，各個領域當中都要有（相應的法律法規），今天我們的追求是不僅要有，還要好。我想這也是這次修訂最大的動因。

新文化：本次立法法修正案的亮點何在？

楊偉東：首先從宏觀上說，目標追求的變化是從有到好，這是貫穿我們立法當中最核心的精神，也是本次修訂當中最重要的內容；第二是在這個框架下，對立法體制的調整，特別是跟稅收有關的內容，這些應該是全國人大保留的事項，對地方的立法權限做出了嚴格的限制，通俗點兒說就是地方立法不能任性；第三是對立法程序當中的要求，如何讓立法程序更科學、更民主、更開放，是修正案當中最為重要的一點。

新文化：您覺得本次修正案還有哪些不足？

楊偉東：我覺得，目前最大的問題是如何來保證法律能夠正確實施。當然這個不能通過立法法來解決，但這是要求在相關的立法當中去全面考慮的，立法需要根據現實需要加強針對性。

各種規則制定的越來越多，如果法律和規則沖突，怎么去解決，怎么能夠去保障統一？既要發揮各機關的作用，也要發揮公眾的作用。

新文化特派北京記者袁靜偉王小野本版稿件除署名外據新華社