建行否認(rèn)期權(quán)財(cái)務(wù)顧問協(xié)議是霸王條款 可能被判無效

2011年08月13日 10:52
來源：中國經(jīng)營報(bào) 作者：龐華瑋

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此前，媒體報(bào)道稱新星化工冶金材料(深圳)有限公司(以下簡稱“新星化工”)向建行深圳分行申請(qǐng)貸款，新星化工與建行深圳中心區(qū)支行簽署了4個(gè)合同：除了流動(dòng)資金借款協(xié)議外，雙方還簽訂了財(cái)務(wù)顧問協(xié)議、賬戶管理協(xié)議、期權(quán)財(cái)務(wù)顧問協(xié)議。其中，賬戶管理協(xié)議、財(cái)務(wù)顧問協(xié)議兩份合同涉及向建行多交貸款利息之外的97.2萬元。

“這類協(xié)議在銀行貸款中很常見，”一位銀行業(yè)人士坦言，“這是銀行中間收入的重要來源。”

盡管這類協(xié)議被指是“霸王條款”，但大多數(shù)貸款人就如新星化工董事長陳學(xué)敏在接受媒體采訪時(shí)所說，當(dāng)時(shí)為了能貸款，這兩份協(xié)議的細(xì)節(jié)他清楚，但無法追究。

除了以上兩份合同外，雙方爭論焦點(diǎn)在于“期權(quán)財(cái)務(wù)顧問協(xié)議”，建行或?qū)?duì)上市在即的新星化工擁有3%比例期權(quán)，涉及到新星化工2688.82萬元股權(quán)利益。

新星化工3%的期權(quán)是什么概念？《中國經(jīng)營報(bào)》記者從深圳工商局獲知，2010年，新星化工完成了一次增資，7000萬元共計(jì)增資新星化工7%股權(quán)，目前，這次增資活動(dòng)已經(jīng)完成了驗(yàn)資，也就是說7000萬元對(duì)應(yīng)新星化工7%股權(quán)在2010年已經(jīng)成為新星化工的公允價(jià)值。

以此計(jì)算，這次事件中，3%股權(quán)對(duì)應(yīng)的價(jià)值在2010年為3000萬元，而據(jù)新星化工財(cái)務(wù)總監(jiān)盧現(xiàn)友表示，目前公司已經(jīng)啟動(dòng)IPO事項(xiàng)。可以預(yù)見，在今后的兩年內(nèi)，由于新星化工的IPO，這3%股權(quán)將獲得更高比例的溢價(jià)。

“上市前融資活動(dòng)中，像新星化工這樣的擁有自有優(yōu)質(zhì)礦產(chǎn)并成為全球鋁鈦硼行業(yè)龍頭的企業(yè)，獲得數(shù)倍甚至十倍以上溢價(jià)是完全沒有問題的。如果在創(chuàng)業(yè)板或者中小板上市，資本市場能夠給予的市盈率會(huì)在40倍左右，這就意味著，3%的股權(quán)市值可能高達(dá)10億元以上。”某券商投行人士認(rèn)為。

新星化工的反悔被銀行業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為違反契約精神。一家城商行對(duì)公業(yè)務(wù)部的總經(jīng)理在接受記者采訪時(shí)指出，企業(yè)與銀行簽訂這種“城下之盟”，其實(shí)是“周瑜打黃蓋，一個(gè)愿打，一個(gè)愿挨”。企業(yè)在急需擴(kuò)張時(shí)，為了取得關(guān)鍵性的融資，即使出讓部分股權(quán)也是合理且經(jīng)濟(jì)的，更何況僅僅是期權(quán)。“現(xiàn)在的問題是企業(yè)一旦渡過難關(guān)，就不想履行協(xié)議。”該總經(jīng)理如是說。

深圳建行在對(duì)外聲明說，這項(xiàng)期權(quán)“協(xié)議條款均經(jīng)過合法合規(guī)審查，不存在霸王條款，也從未提及貸款，與貸款合同無關(guān)聯(lián)關(guān)系”。

一位知情人士告訴記者，關(guān)鍵的問題是“期權(quán)財(cái)務(wù)顧問協(xié)議”的簽署方只有建行與新星化工及其公司董事長，并沒有第三方投資機(jī)構(gòu)。

根據(jù)《商業(yè)銀行法》第四十三條規(guī)定，“商業(yè)銀行不得向非自用不動(dòng)產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資。”

“從法理上來說，銀行與企業(yè)簽訂的期權(quán)財(cái)務(wù)顧問協(xié)議從一開始就是無效的，得不到法律支持。銀行為規(guī)避商業(yè)銀行不能直接投資，指定第三方投資機(jī)構(gòu)來持有期權(quán)和行權(quán)，這涉嫌以合同掩蓋非法目的，期權(quán)財(cái)務(wù)顧問協(xié)議被判無效的可能性很大。” 一位某廣東律師事務(wù)所的律師在接受記者采訪時(shí)說。

針對(duì)備受指責(zé)的期權(quán)業(yè)務(wù)，近日深圳建行的聲明指出：“深圳同業(yè)也已先于該行推出該類業(yè)務(wù)。”

深圳建行的最新數(shù)據(jù)，截止到今年7月，建行深圳分行發(fā)放深圳市總商會(huì)創(chuàng)立的“互保池項(xiàng)目”中的互保金貸款99戶，其中與該行簽署了期權(quán)財(cái)務(wù)顧問協(xié)議的14戶。

8月10日，記者就“銀行指定第三方持有企業(yè)期權(quán)是否合法”采訪深圳建行，深圳建行拒絕回答：“目前仲裁正在審理中，我行不想再讓事情擴(kuò)大、發(fā)酵。”