建行否認期權(quán)財務(wù)顧問協(xié)議是霸王條款 可能被判無效

2011年08月13日 10:52
來源：中國經(jīng)營報 作者：龐華瑋

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此前，媒體報道稱新星化工冶金材料(深圳)有限公司(以下簡稱“新星化工”)向建行深圳分行申請貸款，新星化工與建行深圳中心區(qū)支行簽署了4個合同：除了流動資金借款協(xié)議外，雙方還簽訂了財務(wù)顧問協(xié)議、賬戶管理協(xié)議、期權(quán)財務(wù)顧問協(xié)議。其中，賬戶管理協(xié)議、財務(wù)顧問協(xié)議兩份合同涉及向建行多交貸款利息之外的97.2萬元。

“這類協(xié)議在銀行貸款中很常見，”一位銀行業(yè)人士坦言，“這是銀行中間收入的重要來源。”

盡管這類協(xié)議被指是“霸王條款”，但大多數(shù)貸款人就如新星化工董事長陳學(xué)敏在接受媒體采訪時所說，當時為了能貸款，這兩份協(xié)議的細節(jié)他清楚，但無法追究。

除了以上兩份合同外，雙方爭論焦點在于“期權(quán)財務(wù)顧問協(xié)議”，建行或?qū)ι鲜性诩吹男滦腔碛?%比例期權(quán)，涉及到新星化工2688.82萬元股權(quán)利益。

新星化工3%的期權(quán)是什么概念？《中國經(jīng)營報》記者從深圳工商局獲知，2010年，新星化工完成了一次增資，7000萬元共計增資新星化工7%股權(quán)，目前，這次增資活動已經(jīng)完成了驗資，也就是說7000萬元對應(yīng)新星化工7%股權(quán)在2010年已經(jīng)成為新星化工的公允價值。

以此計算，這次事件中，3%股權(quán)對應(yīng)的價值在2010年為3000萬元，而據(jù)新星化工財務(wù)總監(jiān)盧現(xiàn)友表示，目前公司已經(jīng)啟動IPO事項。可以預(yù)見，在今后的兩年內(nèi)，由于新星化工的IPO，這3%股權(quán)將獲得更高比例的溢價。

“上市前融資活動中，像新星化工這樣的擁有自有優(yōu)質(zhì)礦產(chǎn)并成為全球鋁鈦硼行業(yè)龍頭的企業(yè)，獲得數(shù)倍甚至十倍以上溢價是完全沒有問題的。如果在創(chuàng)業(yè)板或者中小板上市，資本市場能夠給予的市盈率會在40倍左右，這就意味著，3%的股權(quán)市值可能高達10億元以上。”某券商投行人士認為。

新星化工的反悔被銀行業(yè)內(nèi)人士認為違反契約精神。一家城商行對公業(yè)務(wù)部的總經(jīng)理在接受記者采訪時指出，企業(yè)與銀行簽訂這種“城下之盟”，其實是“周瑜打黃蓋，一個愿打，一個愿挨”。企業(yè)在急需擴張時，為了取得關(guān)鍵性的融資，即使出讓部分股權(quán)也是合理且經(jīng)濟的，更何況僅僅是期權(quán)。“現(xiàn)在的問題是企業(yè)一旦渡過難關(guān)，就不想履行協(xié)議。”該總經(jīng)理如是說。

深圳建行在對外聲明說，這項期權(quán)“協(xié)議條款均經(jīng)過合法合規(guī)審查，不存在霸王條款，也從未提及貸款，與貸款合同無關(guān)聯(lián)關(guān)系”。

一位知情人士告訴記者，關(guān)鍵的問題是“期權(quán)財務(wù)顧問協(xié)議”的簽署方只有建行與新星化工及其公司董事長，并沒有第三方投資機構(gòu)。

根據(jù)《商業(yè)銀行法》第四十三條規(guī)定，“商業(yè)銀行不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資。”

“從法理上來說，銀行與企業(yè)簽訂的期權(quán)財務(wù)顧問協(xié)議從一開始就是無效的，得不到法律支持。銀行為規(guī)避商業(yè)銀行不能直接投資，指定第三方投資機構(gòu)來持有期權(quán)和行權(quán)，這涉嫌以合同掩蓋非法目的，期權(quán)財務(wù)顧問協(xié)議被判無效的可能性很大。” 一位某廣東律師事務(wù)所的律師在接受記者采訪時說。

針對備受指責的期權(quán)業(yè)務(wù)，近日深圳建行的聲明指出：“深圳同業(yè)也已先于該行推出該類業(yè)務(wù)。”

深圳建行的最新數(shù)據(jù)，截止到今年7月，建行深圳分行發(fā)放深圳市總商會創(chuàng)立的“互保池項目”中的互保金貸款99戶，其中與該行簽署了期權(quán)財務(wù)顧問協(xié)議的14戶。

8月10日，記者就“銀行指定第三方持有企業(yè)期權(quán)是否合法”采訪深圳建行，深圳建行拒絕回答：“目前仲裁正在審理中，我行不想再讓事情擴大、發(fā)酵。”